內文已發表在《2024年第28屆全國科技法律論文發表會之論文集》

目次

摘要

壹、前言

貳、新型專利權之行使限制在專利法中之意義

參、不當行使新型專利權之損害賠償責任

肆、新型專利權人之免責條件

伍、結論

摘　要

民國92年修正專利法時，立法者將新型專利之審查從實體審查簡化為形式審查，而為了避免新型專利權人不當行使有效性尚不確定的新型專利權，立法者另於當年專利法第105條中針對新型專利權人因不當行使新型專利權而致他人受損害之賠償責任以及免責條件設有規範。隨後，在民國100年專利法修法時，立法者於專利法第117條中將免責條件從「如係基於新型專利技術報告之內容或已盡相當注意而行使權利者，推定為無過失。」修正為「但其係基於新型專利技術報告之內容，且已盡相當之注意者，不在此限。」。然而，本文認為無論是民國92年專利法第105條還是民國100年專利法第117條之內容，在法條結構設計上均不甚周全，以至於無法在「不當行使新型專利權之損害賠償責任」與「免責條件」之間清楚地劃下一道適當的界線，亦未能設立一個可操作且具備彈性的免責評估標準。另外，本文認為新型專利權是否被撤銷與系爭法條之目的無關，還不必要地提升了請求損害賠償的門檻，應有進一步斟酌其必要性之必要。有鑑於此，本文嘗試針對「不當行使新型專利權之損害賠償責任」與「免責條件」進行解析及研究，並提出相關建議。

關鍵字：新型專利、新型專利技術報告、注意義務、不當行使新型專利權之損害賠償責任、免責條件

壹、前言

在民國93年7月1日以前，無論是發明專利還是新型專利，其授予與否都需要經過專利專責機關進行實體審查[1]，惟隨著技術的更新越來越快，技術的生命週期也就越來越短，而冗長的實體審查恐無法讓生命周期較短之技術及時取得專利保護，故從該日起，根據當時修正施行的專利法（下稱「92年專利法」），專利專責機關判斷是否授予新型專利之審查，已從實體審查改為形式審查[2]。對於上述審查方式的轉變，立法者也早就意識到未經過實體審查的新型專利的有效性乃處於不確定的狀態（相對於經由實體審查授予的新型專利或發明專利而言），故為了避免新型專利權人不當行使有效性不確定的新型專利權，亦預先在92年專利法中規定新型專利權人因不當行使新型專利權而致他人受損害之賠償責任（專利法第105條第1項）。另外，為了避免賦予新型專利權人過重之損害賠償責任，立法者亦在92年專利法中規定了相關的免責條件（專利法第105條第2項）。

根據民國100年12月21日公布之專利法（下稱「100年專利法」），立法者對於92年專利法第105條進行了些許修正，且將其移列至專利法第117條。為了方便比較，茲先將92年專利法第105條與100年專利法第117條之條文內容臚列如下表所示：

92年專利法第105條第1項與100年專利法第117條第1項前段之內容均是用以規範新型專利權人不當行使權利之損害賠償責任，且實質上並無差異。因此，所述二條文之主要差異在於，立法者將92年專利法第105條第2項移列為100年專利法第117條第1項之但書，且將原本的免責條件「基於新型專利技術報告之內容或已盡相當注意」修正為「基於新型專利技術報告之內容且已盡相當之注意者」。根據100年專利法第117條之立法理由，移列但書是為了使舉證責任之分配更加明確，也就是，規定應由新型專利權人為其免責負舉證責任；至於免責條件之修正則是為了排除新型專利權人僅基於新型專利技術報告而不當行使權利之可能性，也就是，立法者希望新型專利權人在行使專利權時，縱使是基於新型專利技術報告，仍需要盡相當之注意[3]。

有趣的是，在100年專利法生效後幾年內，各級法院對於專利法第117條第1項但書的解釋方式仍莫衷一是。大致上來說，這時期法院的實務見解分為兩類，一類是「若專利權人雖非基於新型技術報告，但有客觀事證證明其已盡其他之必要注意義務時，仍不應課予其侵權行為責任」[4]，而另一類則是「取得新型專利技術報告，並非即得任意行使新型專利權，仍須盡相當注意義務，始得免責」[5]。不過，在最高法院107年度台上字第2360號民事判決之後，實務見解已大致趨於一致，朝向「須證明自己係基於新型專利技術報告之內容，及已盡相當之注意，始得免責」[6]。

依筆者管見，最高法院107年度台上字第2360號民事判決中對於現行專利法第117條的解釋方屬正確，惟管見亦認為該法條中的「基於新型專利技術報告」與「已盡相當注意」不應被置於相同位階來檢視，且無論是92年專利法第105條還是100年專利法第117條之內容，在法條結構設計上均不甚周全，以至於無法在「不當行使新型專利權之損害賠償責任」與「免責條件」之間清楚地劃下一道適當的界線，亦未能設立一個可操作且具備彈性的免責評估標準。

另一方面，無論是92年專利法第105條第1項還是100年專利法第117條第1項之規定，「新型專利權被撤銷」都是系爭法條底下主張受損害之人要求損害賠償之要件之一。然而，揆諸92年專利法第105條之立法理由[7]以及100年專利法第117條之立法理由[8]，均未提及何以須以「新型專利權被撤銷」來作為系爭法條下主張受損害之人要求損害賠償之要件之一，而如第2章所述，筆者以為新舊系爭法條所要解決的問題是，如何避免新型專利權人在客觀上對於新型專利權之有效性未達足夠確信的情況下去行使權利，但事實上，新型專利權是否自始有效（或者說，是否能夠被撤銷）與客觀上新型專利權人對於新型專利權之有效性的確信程度著實無關，故「新型專利權被撤銷」這個要件是否真的必要，恐非無商榷之餘地。

再從新舊系爭法條的架構來看，立法者貌似有意將「新型專利權被撤銷」作為推定新型專利權人應負損害賠償之責的判斷標準，惟這樣的判斷標準猶如是將「新型專利權被撤銷」認為是新型專利權人之責任，也就是，只要新型專利權被撤銷，就推定新型專利權人應對新型專利權被撤銷前行使新型專利權致他人所受之損害負損害賠償之責任[9]。然而，得撤銷新型專利權之理由並不包含新型專利權人不當行使專利權之行為[10]，也就是，新型專利權是否被撤銷與新型專利權人行使新型專利權之行為是否不當並無必然關係。因此，以「新型專利權被撤銷」作為推定新型專利權人應對新型專利權被撤銷前行使新型專利權致他人所受之損害負損害賠償之責任的判斷標準，即有待商榷。

再從實務的觀點來看，有法院將「新型專利權被撤銷」這個要件定位為「停止條件」[11]，也有法院將其解釋為「推定專利權之行使具有過失的依據」[12]，惟無論何者，似都認定受有損害之人依法必須等到新型專利權被撤銷時，才能針對新型專利權被撤銷前因新型專利權人不當行使專利權所受之損害請求損害賠償，就算在新型專利權被撤銷之前，新型專利權人不當行使專利權之行為（非基於新型專利技術報告行使新型專利權之行為）已被證實亦是[13]。由此觀之，「新型專利權被撤銷」似不應作為推定新型專利權人應負損害賠償之責的判斷標準，且對於系爭法條底下受有損害之人來說，「新型專利權被撤銷」這個要件還不必要地提升了請求損害賠償的門檻。

92年專利法第105條之制定理由與日本專利法第29-2條第1項之制定理由[14]可說是如出一轍，均是在新型專利申請案由實體審查轉為形式審查之際，為了避免新型專利權人不當行使有效性不確定的新型專利權而被制定。另外，92年專利法第105條之內容基本上可說是沿襲自日本專利法第29-2條第1項之內容，二者僅在枝微末節之處略有不同，故92年專利法第105條之法條結構的上述問題也存在於日本專利法第29-2條第1項之中。另外，相似地，日本專利法第29-2條第1項是以確定之無效審決來推定新型專利權人應負損害賠償之責，惟其立法理由亦未說明何以推定有責之依據必須為確定之無效審決[15]。至於其他設有如同我國新型專利之制度者，例如中國大陸、德國等的專利體系，似未見要求新型專利權人在行使新型專利權時必須已盡相當之注意義務[16]。

考量到上述問題，本文嘗試針對「不當行使新型專利權之損害賠償責任」與「免責條件」進行解析及研究，並提出相關建議，冀有助於完善現有的智慧財產權保護系統。

貳、新型專利權之行使限制在專利法中之意義

如前所述，92年專利法第105條與100年專利法第117條之規定乃針對新型專利權人加諸了行使新型專利權之額外注意義務，而我們可以從兩個面向得知加諸所述額外注意義務的內涵是什麼。首先，從92年專利法第105條之立法理由來看，立法者認為「按新型專利權之取得，並未經過實體審查，在未經實質要件審查即已賦予權利之情形下，為防止權利人不當行使權利或濫用權利，致他人遭受不測之損害，應要求權利人在相當審慎之情形下行使權利，即新型專利權人行使權利，應負有高度之注意義務[17]」。再者，從歷來專利法本身之內容來看，立法者從未對於發明專利權人加諸這樣的額外注意義務[18]。由此可知，所述額外注意義務本質上與「實體審查」有關，亦即，非經實體審查取得之專利，其專利權人行使權利時方須履行所述額外注意義務。

申言之，「審查」乃是國家賦予專利專責機關之諸多重要任務之一，目的是檢驗專利申請案是否具備「可專利性（Patentability）[19]」，藉此汰除不具備可專利性之專利申請案，並針對通過檢驗之專利申請案授予相應的專利權。據此，「可專利性」是用來檢視專利申請案之內容是否應被授予專利權之依據，惟其被審查之範圍與程度，在形式審查與實體審查底下並不相同。

經由專利專責機關審查[20]而授予之專利權，除非事後被撤銷確定，不然其權利效力都將維持有效[21]。從另一角度來看，經由專利專責機關審查而授予之專利權也不表示其自始、當然且確定有效，故在專利體系下，還存在所謂的「有效性（Validity）」檢驗，可用以檢驗被授予之專利權是否自始、當然、確定有效，類似於現行的專利舉發制度[22]。簡言之，可專利性是檢驗應否授予專利權之依據，而有效性則是檢驗被授予之專利權是否應予維持之依據。某種程度上也可以這樣說，可專利性是從「是否有無不予專利之情形」的角度來檢驗，而有效性則是從「應否撤銷專利權」的角度來檢驗。

可專利性檢驗與有效性檢驗之範圍與程度並非一致，且其差異程度也與審查方式相關。在實務上，經由實體審查而授予之專利權（例如發明專利），其可專利性檢驗與有效性檢驗之範圍與程度相近[23]，這是因為實體審查之可專利性檢驗本質上就意欲納入有效性檢驗之項目；反之，未經由實體審查而授予之專利權（例如新型專利），其可專利性檢驗與有效性檢驗之範圍與程度就差異甚大。舉例而言，新型專利之授予與否並不涉及到新穎性與進步性之審查，故是否具備新穎性與進步性並未落在可專利性檢驗的範圍內，而只落在有效性檢驗的範圍內[24]。

筆者以為，對於經由實體審查而授予之專利權而言，其在實體審查中所經歷的可專利性檢驗即近似於有效性檢驗，故經由實體審查而授予之專利權（例如發明專利）通常亦具備相當程度的有效性。反之，對於未經由實體審查而授予之專利權（例如經由形式審查的新型專利）而言，因形式審查並未包含如同實體審查般針對實體要件進行審查，而這些實體要件又落在有效性檢驗的範圍內，故儘管其具備可專利性（僅涉及形式要件），但是否確實具備有效性（涉及實體要件）則仍屬不明[25]。由此可知，實體審查相當於是一種用來推定專利權是否具備有效性之依據，而循此脈絡而行，92年專利法第105條與100年專利法第117條之目的亦即為了要求新型專利權人對於新型專利權之「有效性」負有額外注意義務，以避免新型專利權人不當行使有效性未定之新型專利權。

續言之，筆者以為，新舊系爭法條底下所述的額外注意義務應限指新型專利權人對於新型專利權之「有效性」的注意是否達到相當程度，且其不應涉及新型專利權之「侵權可能性」，換言之，無論是主觀上當事人有無侵權之認知、亦或是客觀上新型專利權是否被侵害，應均非新舊系爭法條所要考慮的問題。至若新型或發明專利權人行使欠缺「侵權可能性」之專利權之行為而導致他人受有損害的話，則可回歸民法第148條、或第184條來予以處理，追究其濫用權利或侵害他人權利之責。有趣的是，實務上亦不乏有專利權人或法官主張或認為「專利權人已經確認被控侵權人確實侵害其專利權，已經盡到相當之注意，故其權利行使行為並無不當云云」[26]，也就是，將新舊系爭法條底下所述的額外注意義務誤解為新型專利權人應對於新型專利權是否被侵害有注意義務，而這顯然與92年專利法第105條與100年專利法第117條之內涵相違背。

附帶一提的是，經實體審查授予之專利權，其專利權人行使權利時即毋須履行所述額外注意義務，故所述額外注意義務的「最大程度」其實就相當於是達到實體審查所給予的有效性確信程度，但筆者以為，原則上不需要也無庸達到這樣高的注意程度，概因這樣高的注意程度將會相當程度地削弱新型專利制度的核心價值，進而降低專利申請人申請新型專利之意願[27]。

參、不當行使新型專利權之損害賠償責任

3.1 負損害賠償責任之行為主體

現行專利法第117條第1項前段記載了「新型專利權人之專利權遭撤銷時，就其於撤銷前，因行使專利權所致他人之損害，應負賠償責任」，惟其中並未明文規定因行使新型專利權致他人受損害，而應負賠償責任的主體為何人？首先，新型專利權人作為所述法條底下負損害賠償責任之行為主體自屬當然。合理地，損害賠償之前提必須有不當行使新型專利權之行為，而不當行使新型專利權之前提乃是新型專利權具有效力以及行使新型專利權之人具有行使之資格。在新型專利權具有效力的情況下，問題就是除了新型專利權人之外，是否還有其他人能夠作為所述法條底下負損害賠償責任之行為主體。

申言之，專利的「實施」與專利的「行使」是兩個不同的概念，前者之標的是「（專利）技術」，即實施技術的行為，猶如現行專利法第58條第2項與第3項分別針對物之發明之實施以及方法發明之實施的規定，而後者之標的則是「專利權」，即行使權利的行為，猶如現行專利法第58條第1項規定的排他權利。又所謂專利的「授權」是指授權他人實施（專利）技術，故被授權人原則上只是取得實施（專利）技術之許可，並未取得行使專利權之資格，惟依現行專利法第62條第3項以及第96條第4項之規定，在被授權範圍內，專屬被授權人將如同專利權人般，例外地具備排除他人未經其同意而實施（專利）技術的排他權利以及相關的請求權，自不能排除其有不當行使專利權之可能性，故專屬被授權人亦應屬所述法條底下負損害賠償責任之行為主體[28]。至於非專屬被授權人，因其原則上不具有行使專利權之資格，非屬所述法條底下應負損害賠償責任之行為主體。

3.2 新型專利權之撤銷與否

無論是92年專利法第105條還是100年專利法第117條，都將「新型專利權被撤銷」作為推定新型專利權人應負損害賠償責任之構成要件之一，惟筆者認為這樣的設計不無商榷之餘地。首先，如前文所述，所述法條之立法目的係為了避免新型專利權人不當行使有效性未定之新型專利權。又新型專利權人行使專利權之行為是否不當，與其行使之新型專利權客觀上是否有效似無必然關係。循此脈絡而走，新型專利權是否有被撤銷乃至於撤銷確定，其實也與新型專利權人行使專利權之行為是否不當無必然關係。換言之，即使新型專利權事後因被撤銷而自始不存在，並不表示新型專利權人當初必有不當行使新型專利權之行為[29]，而同樣地，縱使新型專利權從未被他人舉發撤銷（或最終未被撤銷確定），也不表示新型專利權人即未曾不當行使專利權[30]。

申言之，專利權是否（自始）有效是客觀事實，並非新型專利權人所能決定或控制的，而專利法第117條要處理的是行為人主觀上有無過失（以客觀上有無盡到應盡的注意義務來衡量）。換言之，新型專利之行使人對於專利有效性之認知是否達到相當程度的注意才是專利法第117條要處理的問題，而新型專利是否有效則在所不問。

舉例來說，新型專利權人甲對乙提告，主張乙侵害其新型專利請求項1之專利權，而乙先後對該新型專利請求項1提起兩次舉發。假設甲不當行使該新型專利權，例如沒有基於新型專利技術報告之內容及／或沒有盡相當之注意來行使權利並導致乙受有損害，且乙提出的第一次舉發不成立（事實上是可能的，因為甲行使新型專利權的行為是否不當並不是該新型專利權請求項1被舉發成立的要件），這時甲並不會因不當行使新型專利權之行為而負所述法條底下之損害賠償責任，而由此可知，無論該新型專利權請求項1是否因乙提出舉發而被撤銷，都無法反應出甲行使新型專利權的行為是否不當，反還因為設立「新型專利權被撤銷」這個門檻，致乙無法及時追究甲因不當行使權利所應負之損害賠償責任。

更進一步地，假設乙提出的第二次舉發成立，新型專利請求項1被撤銷，這時在所述法條底下，甲將被評價為須為其不當行使新型專利權之行為負損害賠償責任，但事實上，甲不當行使該新型專利權之行為早已發生，且該行為沒有也不會因為乙提出的第二次舉發是否成立而發生任何改變。換言之，新型專利權人行使新型專利權之行為是否不當，似不應與其新型專利權是否被舉發撤銷相互掛勾。

再舉一例子來看，假設某新型專利權人丙沒有提示新型專利技術報告就警告，又或是，沒有基於新型專利技術報告或未盡相當之注意就提起侵權訴訟，且該行為導致他人受有損害，但因該新型專利權的技術是一前所未見的首創技術，且其申請符合所有的專利要件，致使沒有人可以將該新型專利權撤銷，在這情況下，依據新舊系爭法條之立法精神來看，本已足以將丙之行為評價為不當行使新型專利權之行為，但受有損害之人卻無法根據現行專利法第117條請求損害賠償（因無法撤銷該新型專利權）。由此觀之，現有的法規範似有漏未考量之處。

綜上所述，筆者以為系爭法條應回歸到其本質，也就是：只要能證明新型專利權人已盡應盡的注意義務，無論新型專利權是自始有效還是自始無效，原則上均應推定其無需負所述法條底下之損害賠償責任；反之，若能證明新型專利權人未盡應盡的注意義務，則無論新型專利權是自始有效還是自始無效，原則上均應推定其應負所述法條底下之損害賠償責任，猶如下表所示。

另一方面，如推定新型專利權人應負損害賠償責任之構成要件包含了「新型專利權被撤銷」，則從受損害之人的角度而言，無疑是對於其訴訟權額外增加了一個限制條件。換言之，在新型專利權未被提起舉發撤銷（或最終撤銷確定）前，主張受損害之人係無法依據現行專利法第117條之規定提出損害賠償訴訟，即使其已能證明新型專利權人不當行使新型專利權且致其受有損害。

依據民國89年5月19日司法院大法官釋字第507號解釋文，法律為防止濫行興訟致妨害他人自由，或為避免虛耗國家有限之司法資源，對於告訴或自訴自得為合理之限制，惟此種限制仍應符合憲法第23條之比例原則。儘管該解釋文乃是針對「早前新型專利權人必須檢附侵害鑑定報告，始得提出告訴」之爭議，但對於訴訟權之限制必須符合比例原則之法理，應同樣適用於現行專利法第117條底下之主張受損害之人的訴訟權。詳言之，從92年專利法第105條之立法理由來看，設立「新型專利權被撤銷」這個要件之目的並不清楚，但本文猜測或有可能是為了加深、反推或佐證該新型專利權之行使是不當的。然而，如前所述，新型專利權是否有被撤銷乃至於撤銷確定，均與新型專利權人行使專利權之行為是否不當無必然關係，而無法達到目的之手段並不符合比例原則底下之適合性原則。縱使符合適合性原則，恐仍不符合必要性原則，因在欠缺「新型專利權被撤銷」這個要件的情況下，要求新型專利權人出具新型專利技術報告及盡到相當注意義務等現有規定已足以達到所述目的。退萬步言，縱使也符合必要性原則，要求受損害之人須待新型專利權被撤銷方能提出損害賠償訴訟與上述目的相比，似仍顯不相當，有違狹義比例原則之虞。是以，受損害之人之訴訟權如須受「新型專利權被撤銷」之限制，恐有違反比例原則之疑慮，殊值商榷。

除此之外，舉發制度又稱為公眾審查制度，故專利舉發人並不限於所述法條底下主張受損害之人[31]。在主張受損害之人不願或不能提起舉發的情況下，囿於所述法條的架構，該人只能仰賴他人（非當事人）提起舉發，且待系爭專利被撤銷後，方有可能請求損害賠償。然而，無論是自行提起舉發，還是請求他人代為提起舉發，都是額外加諸於主張受損害之人提出救濟的負擔，而如前述，舉發是否成立與新型專利權之行使是否不當並無直接關聯也無因果關係，故加諸這樣的負擔予以受損害之人似不甚合理。

綜上所述，筆者以為現行專利法第117條似不宜將「新型專利權被撤銷」作為推定新型專利權人應負損害賠償責任之構成要件之一。

3.3 新型專利權之行使界限

行使權利，乃指實現權利內容之行為，故新型專利權之行使，應限於實現新型專利權之內容的行為，此即為新型專利權之行使界限。根據現行專利法第120條準用第58條第1項之規定，新型專利權之內容係「專有排除他人未經其同意而實施新型之權（簡稱「排他權」）」，故新型專利權之行使應限於新型專利權人實現新型專利之「排他權」之各種行為。

那什麼是「不當」行使新型專利權呢？依據現行專利法第117條之規定，「不當」乃意指，新型專利權人在行使新型專利權時，沒有履行額外注意義務，也就是，在沒有基於新型專利技術報告之內容、或沒有盡相當之注意的情況下行使了新型專利權。

3.4 針對不當行使新型專利權之損害賠償責任的建議

考量上述原因，筆者建議可考慮將現行專利法第117條前段修正為「新型專利權人或其專屬被授權人因行使專利權所致他人之損害，應負賠償責任」。詳言之，上述修正建議係將專屬被授權人明確地納入所述法條底下負損害賠償責任之行為主體之一，藉以約束同樣具有行使新型專利權資格的專屬被授權人；另外，上述修正建議將與不當行使新型專利權無必然關係的「新型專利權被撤銷」從推定新型專利權人應負損害賠償責任之構成要件中移除，以避免不必要地限制受損害之人的訴訟權。

肆、新型專利權人之免責條件

4.1 免責條件之結構概述

92年專利法第105條與100年專利法第117條均涉及了「基於新型專利技術報告之內容」與「已盡相當注意」這兩個元素，若單從法條結構來看，92年專利法第105條的免責條件是這兩個元素的「聯集」，而100年專利法第117條的免責條件則是這兩個元素的「交集」。

首先，「基於新型專利技術報告之內容」的主角就是新型專利技術報告，其是一種由專利專責機關針對新型專利之有效性提出評價的報告，惟其性質並非行政處分，其評價結果也不會產生絕對拘束力，且新型專利權人對於新型專利技術報告之評價結果若有不服，亦無法提起行政救濟[32]。嚴格來說，所謂的「基於新型專利技術報告之內容」並沒有限制新型專利權人只能基於正面評價[33]之新型專利技術報告（指，其有效性之評價是正面的）才能行使新型專利權，只是無論是92年專利法第105條之立法理由還是實務見解，幾乎都只將其侷限指向正面評價之新型專利技術報告[34]，而不涵蓋負面評價[35]之新型專利技術報告（指，其有效性之評價是負面的），故實務上鮮有關注或探討「當負面評價之新型專利技術報告與其他用以證明「已盡相當注意」之證據相左時的衝突問題」。

至於「已盡相當注意」，其性質上屬於不確定的法律概念，故通常需視個案情況來決定該元素是否被滿足。如依循所述法條之立法精神來看，「已盡相當注意」這個元素應相當於是判斷新型專利權人能否證明其對於所行使之新型專利權的有效性客觀上已達到相當程度的確信。而所謂的相當程度，儘管沒有一定的衡量準繩，惟若新型專利權人已經能夠證明其客觀上對於所行使之新型專利權之確信程度已經達到所述額外注意義務的「最大程度」，即應認定其已達到所謂的相當程度[36]。

4.2 現有免責條件之問題

如下表所示，關於「基於新型專利技術報告之內容」與「已盡相當注意」這兩個元素，其排列組合共會產生四種情況。

根據92年專利法第105條第2項之規定，新型專利權人之免責條件為「基於新型專利技術報告之內容或已盡相當注意」，而依據92年專利法第105條之立法理由，當時修法者似有意將這兩個元素視為獨立的兩個免責條件，故只要這兩個元素其中的任一個被滿足，新型專利權人就免負損害賠償責任。換言之，在表三中的情況一、情況二與情況三底下，新型專利權人均免負損害賠償責任，而只有在情況四底下，新型專利權人才需要負損害賠償責任。

筆者以為，此時「基於新型專利技術報告之內容」與「已盡相當注意」這兩個元素的關係屬於「涵蓋關係」，也就是，若新型專利權人能證明其已盡相當注意，縱使不是基於新型專利技術報告，仍免負所述法條底下之損害賠償責任。換言之，「基於新型專利技術報告之內容」只是作為判斷新型專利權人是否免責的一個手段，但不是唯一手段，而「已盡相當注意」則用以涵蓋其他能夠作為判斷新型專利權人是否免責的手段。

依據100年專利法第117條之立法理由，立法者似乎一方面對於「基於新型專利技術報告之內容」單獨作為免責條件有所擔憂，另一方面亦不認同「已盡相當注意」足以單獨作為免責條件（亦即，新型專利權人非基於新型專利技術報告之內容，而是以他法來證明其已盡相當注意），故在民國100年專利法修法時，將92年專利法第105條第2項中的「基於新型專利技術報告之內容」與「已盡相當注意」合併成單一免責條件，也就是，「基於新型專利技術報告之內容且已盡相當注意」。因此，依據100年專利法第117條第1項後段之規定，只有「基於新型專利技術報告之內容」與「已盡相當注意」均被滿足，新型專利權人才免負損害賠償責任。

換言之，在表三中的情況二、情況三與情況四底下，新型專利權人均須負損害賠償責任，而只有在情況一底下，新型專利權人才免負損害賠償責任。筆者以為，若就文字結構而論，「基於新型專利技術報告之內容」與「已盡相當注意」這兩個元素之間的關係已變更為「補充關係」，也就是，「基於新型專利技術報告之內容」是基本條件，而「已盡相當注意」是補充條件。換言之，「已盡相當注意」將不再是能夠取代「基於新型專利技術報告之內容」的其他免責條件，而只是用來彌補「基於新型專利技術報告之內容」的不足。不過，如下所述，筆者以為這樣的改變反而可能產生以下的問題。

4.2.1 「基於新型專利技術報告之內容」之例外

無論是依據92年專利法第105條第2項之規定還是依據100年專利法第117條第1項後段之規定，表三中的情況一與情況四較無明顯問題，也就是，在情況一底下，新型專利權人不須負損害賠償責任，而在情況四底下，新型專利權人必須負損害賠償責任。至於情況三，正是100年專利法第117條之立法理由中所關注的問題，也就是，修法者意圖防堵新型專利權人雖是基於新型專利技術報告之內容但仍未盡相當注意之情況下行使新型專利權。

問題出在情況二，根據100年專利法第117條第1項後段之規定，「基於新型專利技術報告之內容」已成為新型專利權人免責的必要條件，也就是，若非基於新型專利技術報告之內容，則新型專利權人不可能免負所述法條底下之損害賠償責任。然而，筆者以為，已盡相當注意之義務方為新型專利權人免負損害賠償責任之條件，而基於新型專利技術報告來行使新型專利權只不過是證明新型專利權人已盡相當注意之一種方式，但不是唯一的方式。因此，倘若新型專利權人能以他法證明其是在已盡相當注意之情況下行使新型專利權，例如基於公信度相當的其他有效性證明文件來行使新型專利權，縱使其不是基於新型專利技術報告來行使新型專利權，仍不宜貿然苛其應負損害賠償之責。

那下一個問題就是，實務上有無可能新型專利權人在非基於新型專利技術報告之內容的情況下，實質上仍履行了所述法條所賦予之額外注意義務呢？其實是可能的！

舉例來說，如以下圖所示，當同一申請人在同日（時間點T1）申請了發明專利與新型專利（即，俗稱的「一案兩請」），且在取得新型專利（時間點T2）之後，選擇經過實體審查之發明專利並放棄新型專利，而在其取得發明專利（時間點T3）之後，對於在新型專利權有效期間發生之侵權事件，若同一專利權人是基於與發明專利相同之專利範圍（相同內容之請求項）來行使新型專利權，其客觀上對於該專利範圍之有效性之確信程度不但不低於經新型專利技術報告評價過之專利範圍，更已達到前文所述額外注意義務的「最大程度」[37]。在此情況下，若仍要求新型專利權人必須「基於新型專利技術報告之內容」才能免責，恐怕只是流於形式，而背離了所述法條原本之精神。

需說明的是，倘若新型專利權人是基於其他有效性證明文件來行使新型專利權，則其它有效性證明文件客觀上給予新型專利權人的有效性確信程度只需要與新型專利技術報告客觀上給予新型專利權人的有效性確信程度呈現相當信度即可，不宜限制只能在前者高於後者的情況下，才例外允許新型專利權人免負損害賠償之責。換言之，系爭法條中已盡相當注意之門檻不宜隨著有效性證明文件的不同而有所變動。

4.2.2 負面評價之新型專利技術報告的潛在拘束力

無論是92年專利法第105條第2項之規定還是100年專利法第117條第1項後段之規定，「基於新型專利技術報告之內容」似都僅限正面評價之新型專利技術報告，且未考慮，在新型專利報告之評價結果存在誤判的情況下，新型專利權人應如何應對。例如，若新型專利技術報告之內容是負面評價，那是否表示新型專利權人就不應行使新型專利權呢？又或者，當新型專利技術報告之評價與其他證據之評價有所衝突時，是否必然只能以新型專利技術報告之評價結果為準呢？

為了釐清上述問題，本文先從新型專利技術報告的評價結果事實上是否屬於誤判來切入。如下表所示，情況一以及情況二分別是指事實上「無」誤判的正面評價以及事實上「無」誤判的負面評價，而情況三以及情況四則分別是指事實上「有」誤判的正面評價以及事實上「有」誤判的負面評價。

接著，本文想要進一步探究，新型專利技術報告對於新型專利權人行使新型專利權的行為應產生什麼樣的拘束力，也就是，對於「基於新型專利技術報告之內容」這個元素而言，其效力應該採取「相對拘束」還是採取「絕對拘束」呢？在此，無論是採取「相對拘束」還是採取「絕對拘束」，都限制新型專利權人必須基於正面評價的新型專利技術報告來行使新型專利權，只是「相對拘束」能例外地排除這樣的拘束力，而「絕對拘束」則不能。例外的情況包含但不限於：新型專利權人藉由證明新型專利技術報告的負面評價是錯誤的來行使新型專利權，或新型專利權人以足以取代或推翻新型專利技術報告之其他正面評價證據來行使新型專利權。

關於情況一，因為新型專利技術報告的評價是正面的，故無論是採取「相對拘束」還是採取「絕對拘束」，新型專利權人都能選擇基於正面評價的新型專利技術報告來行使新型專利權。惟若採取「相對拘束」，則除了基於正面評價的新型專利技術報告來行使新型專利權之外，新型專利權人亦能選擇以足以取代新型專利技術報告之其他正面評價證據來行使新型專利權。

關於情況二，因為新型專利技術報告的評價是負面的，故無論是採取「相對拘束」還是採取「絕對拘束」，新型專利權人都不能基於負面評價的新型專利技術報告來行使新型專利權。另外，因為該負面評價是「無」誤判的，故新型專利權人並無法藉由證明新型專利技術報告的負面評價是錯誤的來行使新型專利權，也無法藉由足以推翻新型專利技術報告之其他正面評價證據來行使新型專利權。

關於情況三，因為新型專利技術報告的評價是正面的（雖然是錯誤的評價），故無論是採取「相對拘束」還是採取「絕對拘束」，新型專利權人都能選擇基於正面評價的新型專利技術報告來行使新型專利權。至若採取「相對拘束」，可以預期新型專利權人還是只會選擇基於正面評價的新型專利技術報告來行使新型專利權，因其不會去證明新型專利技術報告的正面評價其實是錯誤的，也不會捨棄正面評價的新型專利技術報告不用，而改為只以其他正面評價證據來行使新型專利權。不過，新型專利權人不無可能選擇同時基於正面評價的新型專利技術報告以及其他正面評價證據來行使新型專利權，以增加其行使新型專利權的正當性。

情況三的主要問題反而是，因新型專利權人基於錯誤的正面評價的新型專利技術報告行使新型專利權而受有損害之人，其究該如何證明新型專利權人不當行使新型專利權。筆者以為，就算受有損害之人有充分證據能證明新型專利技術報告的正面評價是錯誤的，仍未必表示新型專利權人不當行使新型專利權，概因新型專利權人未必是在知曉或可得而知新型專利技術報告的正面評價有誤的情況下行使新型專利權。不過，若受有損害之人能進一步證明新型專利權人仍有未盡相當之注意的情事，例如，新型專利權人對於錯誤的正面評價的新型專利技術報告有應注意、能注意而不注意之義務[40]，則非不可據此主張新型專利權人不當行使新型專利權。

關於情況四，因為新型專利技術報告的評價是負面的（雖然是錯誤的評價），故無論是採取「相對拘束」還是採取「絕對拘束」，新型專利權人都不能基於負面評價的新型專利技術報告來行使新型專利權。至若採取「相對拘束」，新型專利權人將有機會能夠藉由證明新型專利技術報告的負面評價是錯誤的（也就是，事實上應該是正面評價）來行使新型專利權，或更甚者，在行使新型專利權時，除了基於新型專利技術報告的負面評價是錯誤的之外，還額外基於其他正面評價證據。

「絕對拘束」的潛在問題是忽略了新型專利技術報告的評價結果不一定是絕對正確的，且一旦新型專利技術報告的評價結果是錯誤的，新型專利權人仍必須受到該錯誤評價結果的拘束。「相對拘束」的彈性有助於解決這樣的問題，因為其賦予了新型專利權人迴避錯誤評價之新型專利技術報告之途徑。須說明的是，雖然「相對拘束」會使得新型專利技術報告對於新型專利權人的拘束力較低，但新型專利權人的免責門檻應不至於降低，因為若新型專利權人是基於負面評價之新型專利技術報告去行使新型專利權，其必須額外負擔新型專利技術報告的評價有誤的舉證責任。

另一方面，儘管想像上似乎可以透過多次申請新型專利技術報告來嘗試爭取正面評價之新型專利技術報告，但根據現行實務，若引證文獻沒有改變，新型專利技術報告的評價結果原則上也不會改變[41]。換言之，在申請專利範圍未更正限縮的情況下，一旦專利專責機關做出負面評價之新型專利技術報告，通常新型專利權人是難以通過再次申請新型專利技術報告來予以推翻。另外，在新型專利技術報告之製作過程中，新型專利權人原則上只有一次回復說明的機會，且新型專利權人並無法針對錯誤評價之新型專利技術報告提起行政救濟[42]。據此，在專利專責機關做出錯誤評價之新型專利技術報告的情況下，即使新型專利權人不認同，囿於現行法條規範與實務解釋，新型專利權人恐仍畏於行使專利權，而這相當於是讓新型專利權人承擔了非其應承受之風險或不利益。

綜上所述，筆者以為，「基於新型專利技術報告」之拘束力與新型專利技術報告之救濟手段宜一併考量。詳言之，根據現行實務，新型專利權人並無法針對錯誤評價之新型專利技術報告提起行政救濟[43]，故若要維持目前的體系，則「基於新型專利技術報告」這個因素似宜採取「相對拘束」，藉此賦予新型專利權人迴避錯誤評價之新型專利技術報告之途徑。反之，如要採取「絕對拘束」，則或可考慮調整新型專利技術報告之法律地位，使新型專利權人得對其提起行政救濟，或至少，在新型專利技術報告的製作過程中，讓新型專利權人有更充分地表示意見的機會。

4.2.3 手段與結果之混淆

筆者淺見，「基於新型專利技術報告之內容」本質上應屬手段，而「已盡相當注意」本質上則屬結果或目的，二者似不應被放置在同一位階來審視。除此之外，「基於新型專利技術報告之內容」與「已盡相當注意」所附帶的效果也不同，前者有助於法條操作，後者則為法條之適用範圍保留了彈性，故二者不宜相互取代。

申言之，即使欠缺「基於新型專利技術報告之內容」這個元素，單用「已盡相當注意」來作為免責條件本質上仍符合所述法條的立法精神，惟在此情況下，如何判斷新型專利權人是否已盡相當注意將欠缺法定依據，這樣不但當事人無所適從，法官往往也只能就個案情況分別論斷。倘若如此，不但無形中阻礙了新型專利權之行使（相對地，就是無形中默許了對新型專利權之侵害行為），也難以維持法律安定性。

另一方面，若欠缺「已盡相當注意」這個元素，則「基於新型專利技術報告之內容」將成為證明新型專利權人行使新型專利權是否免責之必要且唯一的途徑，這意味著，新型專利權人無法以他法來證明其行使新型專利權時已盡相當之注意。此時，所述法條並不存在概括（兜底）條款，也因如此，新型專利技術報告之相關規範需要更為謹慎且周全，方能符合所述法條的立法精神。

綜觀92年專利法第105條第2項之規定以及100年專利法第117條第1項後段之規定，二者均是將實質上作為手段之「基於新型專利技術報告之內容」以及實質上作為結果之「已盡相當注意」放在同一個位階來審視，這也使得這兩個元素難以有效地發揮其各自應有的作用。詳言之，92年專利法第105條第2項之規定在文義結構上採用了「聯集」[44]，這使得「基於新型專利技術報告之內容」在某種程度上形同虛設，因而限制了所述法條之效力；而100年專利法第117條第1項後段之規定在文義結構上則採用了「交集」[45]，這使得「已盡相當注意」難以被解釋為概括（兜底）條款，因而限制了所述法條之適用範圍。

4.3 針對免責條件的修法建議

考量上述原因，筆者認為或可考慮將現行專利法第117條後段修正為「但其已盡相當之注意者，不在此限」，並在其後新增第二項「如新型專利權人係基於新型專利技術報告之內容行使專利權，推定為已盡相當之注意」。

詳言之，上述修正建議將改變「已盡相當之注意」與「基於新型專利技術報告之內容」原本的關係，使「已盡相當之注意」明確地成為新型專利權人免責的兜底條款，而「基於新型專利技術報告之內容」則明確地作為「已盡相當之注意」的一個適例。換言之，在此架構下，「基於新型專利技術報告之內容」與「已盡相當之注意」將分屬不同位階，前者有助於法條操作，而後者也為法條之適用範圍保留了彈性，能各自發揮應有的作用。

在所述修正建議的法條底下，應可期待新型專利權人仍會趨向基於新型專利技術報告之內容來行使專利權，因為這樣可以取得推定之效力，減輕舉證之負擔。另外，所述修正建議保留了相對人（例如，受損害之被訴侵權人）挑戰的權利，只要相對人能舉反證證明基於新型專利技術報告之內容行使專利權之新型專利權人仍未盡相當之注意，則仍有公平抗衡的空間。至若新型專利技術報告之負面評價是錯誤的，新型專利權人亦有避開之途徑，只要其能以他法證明其已盡相當之注意。

伍、結論

淺見以為，無論是92年專利法第105條還是100年專利法第117條之內容，在法條結構設計上均不甚周全，以至於無法在「不當行使新型專利權之損害賠償責任」與「免責條件」之間清楚地劃下一道相對公平且適當的界線，亦未能設立一個可操作且具備彈性的免責評估標準。另外，筆者以為，新型專利權是否被撤銷與系爭法條之目的無關，還不必要地提升了請求損害賠償的門檻，應有進一步斟酌其必要性之必要。

有鑑於此，本文嘗試針對「不當行使新型專利權之損害賠償責任」與「免責條件」進行解析及研究。針對「不當行使新型專利權之損害賠償責任」，本文依序對於「負損害賠償責任之行為主體」、「新型專利權之撤銷與否」以及「新型專利權之行使界限」進行論述，並提供修正建議。針對「免責條件」，本文也依序對於「免責條件之內容」以及「現有免責條件之問題」進行論述，並提供修正建議。

經解析及研究後，筆者認為現行專利法第117條之法條結構上可能仍存在著些許盲點，並建議將其修正為「新型專利權人或其專屬被授權人因行使專利權所致他人之損害，應負賠償責任。但其已盡相當之注意者，不在此限。如新型專利權人或其專屬被授權人係基於新型專利技術報告之內容行使專利權，推定為已盡相當之注意。」。經所述修正，將移除「新型專利權被撤銷」這個要件，以更完善受損害之人之損害賠償請求權。另經所述修正，將形成明確的法律依據來約束同樣具有行使新型專利權資格的專屬被授權人。最後，經所述修正，將使「基於新型專利技術報告之內容」與「已盡相當之注意」分列不同位階，不但有助於法條操作，也為法條之適用範圍保留了彈性。

[1]       參民國90年修正之專利法第36條之2及105條準用第36條之2之規定。

[2]       參民國92年修正之專利法第97條之規定。

[3]       參法務部公報，第100卷第81期第3933號一冊，頁226-27，2011年11月。

[4]       例如，智慧財產法院105年度民公上易字第2號民事判決，司法院裁判書系統，https://judgment.judicial.gov.tw/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=IPCV,105%2c%e6%b0%91%e5%85%ac%e4%b8%8a%e6%98%93%2c2%2c20170309%2c1；智慧財產法院104年度民專訴字第87號民事判決，司法院裁判書系統，https://judgment.judicial.gov.tw/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=IPCV,104%2c%e6%b0%91%e5%b0%88%e8%a8%b4%2c87%2c20160706%2c1；智慧財產法院105年度民專上字第30號民事判決，司法院裁判書系統，https://judgment.judicial.gov.tw/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=IPCV,105%2c%e6%b0%91%e5%b0%88%e4%b8%8a%2c30%2c20170112%2c1。

[5]       例如，智慧財產法院106年度民專訴字第76號民事判決，司法院裁判書系統，https://judgment.judicial.gov.tw/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=IPCV,106%2c%e6%b0%91%e5%b0%88%e8%a8%b4%2c76%2c20180423%2c2。

[6]       包含智慧財產法院108年度民專訴字第86號民事判決，司法院裁判書系統，https://judgment.judicial.gov.tw/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=IPCV,108%2c%e6%b0%91%e5%b0%88%e8%a8%b4%2c86%2c20200214%2c1；智慧財產法院108年度民專訴字第103號民事判決，司法院裁判書系統，https://judgment.judicial.gov.tw/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=IPCV,108%2c%e6%b0%91%e5%b0%88%e8%a8%b4%2c103%2c20200428%2c2；智慧財產法院109年度民專訴字第10號民事判決，司法院裁判書系統，https://judgment.judicial.gov.tw/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=IPCV,109%2c%e6%b0%91%e5%b0%88%e8%a8%b4%2c10%2c20200526%2c2；智慧財產法院109年度民專上字第11號民事判決，司法院裁判書系統，https://judgment.judicial.gov.tw/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=IPCV,109%2c%e6%b0%91%e5%b0%88%e4%b8%8a%2c11%2c20210225%2c1；智慧財產法院109年度民專訴字第60號民事判決，司法院裁判書系統，https://judgment.judicial.gov.tw/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=IPCV,109%2c%e6%b0%91%e5%b0%88%e8%a8%b4%2c60%2c20210824%2c2。

[7]       參法務部公報，第92卷第5期第3279號一冊，頁365-67，2003年1月。

[8]        參法務部公報，第100卷第81期第3933號一冊，頁226-27，2011年11月。

[9]       當然，92年專利法第105條第2項與100年專利法第117條第1項後段分別訂有推翻推定結果的判斷標準。

[10]      參92年專利法第107條與100年專利法第119條之規定。

[11]      智慧財產法院107年度民公上字第3號民事判決，司法院裁判書系統，https://judgment.judicial.gov.tw/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=IPCV,107%2c%e6%b0%91%e5%85%ac%e4%b8%8a%2c3%2c20191017%2c1。

[12]      智慧財產法院105年度民專上字第30號民事判決，司法院裁判書系統，https://judgment.judicial.gov.tw/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=IPCV,105%2c%e6%b0%91%e5%b0%88%e4%b8%8a%2c30%2c20170112%2c1。

[13]      前揭註11、12。

[14]      詳參日本特許廳，工業所有權法（產業財產權法）逐條解說，頁1017-20（2022年第22版），https://www.jpo.go.jp/system/laws/rule/kaisetu/kogyoshoyu/document/chikujokaisetsu22/all.pdf。

[15]      前揭註14。

[16]      中國專利法以及德國專利法均未有此要求。

[17]      參法務部公報，第92卷第5期第3279號一冊，頁365-67，2003年1月3日。

[18]      例如，現行專利法第二章發明專利（第21條至第103條）均未有此規定。

[19]      此處指「廣義的可專利性」，其涵蓋專利體系下的各種專利要件。

[20]      形式審查與實體審查均同。

[21]      參現行專利法第82條第3項之規定。

[22]      參現行專利法第71條第1項第1款之規定。

[23]      但不是完全相同。例如，可專利性檢驗之項目包含了「發明單一性」，但有效性檢驗之項目並不包含（參現行專利法第46條第1項以及第71條第1項第1款之規定）。

[24]      可參現行專利法第112條與第119條第1項第1款之規定。

[25]      儘管新型專利是否具備有效性尚屬不明，但新型專利權之效力在被撤銷前仍維持有效。

[26]      例如，智慧財產法院104年度民專訴字第87號民事判決中的「因○○國際專利商標法律事務所已於103年5月27日出具系爭專利侵害比對報告，足見被告於103年7月30日提出系爭專利侵權訴訟前，業盡查證之義務」，或智慧財產法院105年度民專上字第30號民事判決中的「被上訴人既已先徵詢專業意見（針對專利是否侵害）而確認自己行使專利權並無不當，應認被上訴人已舉證證明其已盡相當之注意義務而無侵權之故意、過失，揆諸前開說明，被上訴人自不構成民法第184條第1項、專利法第117條之侵權行為」。智慧財產法院104年度民專訴字第87號民事判決，司法院裁判書系統，https://judgment.judicial.gov.tw/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=IPCV,104%2c%e6%b0%91%e5%b0%88%e8%a8%b4%2c87%2c20160706%2c1；智慧財產法院105年度民專上字第30號民事判決，司法院裁判書系統，https://judgment.judicial.gov.tw/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=IPCV,105%2c%e6%b0%91%e5%b0%88%e4%b8%8a%2c30%2c20170112%2c1。

[27]      隨著發明專利審查效率提升，新型專利權之取得時間不見得早於發明專利權太多，而若加諸新型專利權人過重的行使權利注意義務，恐使得新型專利更朝向看得到但用不了的形象專利靠攏。

[28]      日本實用新案法第29條之3有將「專屬被授權人」明文列在其中，惟新舊系爭法條則無。

[29]      例如，參照智慧財產法院109年度民專上字第11號民事判決的案情，新型專利權人行使新型專利權之行為並無不當，惟之後其新型專利權仍遭撤銷。智慧財產法院109年度民專上字第11號民事判決，司法院裁判書系統，https://judgment.judicial.gov.tw/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=IPCV,109%2c%e6%b0%91%e5%b0%88%e4%b8%8a%2c11%2c20210225%2c1。

[30]      例如，參照智慧財產法院107年度民公上字第3號民事判決的案情、或參照智慧財產法院105年度民專上字第30號民事判決的案情，新型專利權人在其新型專利權被撤銷之前，其行使新型專利權的行為已被認定不當。智慧財產法院107年度民公上字第3號民事判決，司法院裁判書系統，https://judgment.judicial.gov.tw/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=IPCV,107%2c%e6%b0%91%e5%85%ac%e4%b8%8a%2c3%2c20191017%2c1；智慧財產法院105年度民專上字第30號民事判決，司法院裁判書系統，https://judgment.judicial.gov.tw/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=IPCV,105%2c%e6%b0%91%e5%b0%88%e4%b8%8a%2c30%2c20170112%2c1。

[31]      現行專利法第71條第1項規定任何人均得提起舉發。

[32]      參現行專利審查基準第4篇第3章第1節之說明。

[33]      指代碼6：無法發現足以否定其新穎性等要件之先前技術文獻等，詳參現行專利審查基準第4篇第3章第4.5節之說明。

[34]      前揭註3、4、5、6、17

[35]      指代碼1~代碼5，詳參現行專利審查基準第4篇第3章第4.5節之說明。

[36]      未達所述額外注意義務的「最大程度」仍可能滿足「已盡相當注意」，故關鍵反而是所述額外注意義務的「最小程度」的設定是否足夠清楚且容易操作。

[37]      相當於是行使發明專利權（故不需履行所述額外注意義務），只不過是針對發生在新型專利權有效期間的侵權事件。

[38]      此處「無」誤判是指，新型專利技術報告的評價結果是無法被證明是錯誤的。

[39]      此處「有」誤判是指，新型專利技術報告的評價結果是可以被證明是錯誤的。

[40]      例如，新型專利權人有兩件技術極為相近的新型專利，其中一件的新型專利技術報告是負面評價，而另一件的新型專利技術報告則是錯誤的正面評價。

[41]      參現行專利審查基準第4篇第3章第3.2節之說明。

[42]      參現行專利審查基準第4篇第3章第1節以及第4.6節之說明。

[43]      因為新型專利技術報告並非行政處分。

[44]      亦即，基於新型專利技術報告之內容或已盡相當注意。

[45]      亦即，基於新型專利技術報告之內容且已盡相當注意。

內文已於2022年12月6日發表在《當代法律雜誌》第十二期

目次

壹、前言

貳、常見的專利觀念的解析

參、結論

壹、前言

如今申請專利並不是什麼新鮮事，而根據你的知識與經驗，也可能已經知道專利是什麼、以及專利是如何運作的。然而，你知道某些與專利有關的觀念（以下簡稱「專利觀念」）可能參雜了「先入之見（preconceptions）」、「迷思（myths）」或「謬見（fallacies）」嗎？本文將嘗試引領讀者去解析這些專利觀念。

貳、常見的專利觀念的解析

筆者整理了以下幾種常見的專利觀念，並從專利從業者的角度去解析這些專利觀念，期能因此讓讀者不只是囿於這些專利觀念的表象，而能更深層地去探究這些專利觀念實際上所隱藏的內涵究竟是什麼。

一、申請專利範圍越廣越好？

這樣的觀念在理想的專利烏托邦國度裡是完全正確的，但回到現實的國度裡，這樣的觀念可能不切實際。首先，你應該瞭解的是，若要追求最廣申請專利範圍，勢必會耗費大量的時間與金錢，特別是在「相關技術之檢索」、「以精確的術語與合理的語言結構來規劃需要的申請專利範圍」、「與專利審查人員之攻防協商」等方面的付出。但不幸地，就算如此，最終可能也只是爭取到一個看似很廣但沒有價值的概念範圍，猶如在現實生活中，也不乏看到，在申請人取得專利保護之前，專利所要保護的技術早已經因為被新技術所取代、或因為市面上已經出現等效的其他技術，而失去或大幅減弱其價值或市場。因此，在現實的國度裡，與其追求最廣的申請專利範圍，倒不如追求適合的申請專利範圍才更有實益。

那麼，下一個問題就是「什麼叫做適合的申請專利範圍？」而事實上，這個問題的答案取決於你想要如何使用申請專利範圍。換言之，你應該追求的是目標導向的申請專利範圍。不可否認，為了實現某些目的，追求最廣的申請專利範圍（或相對廣的申請專利範圍）是值得的，惟在某些情況下，就不必然是這樣。舉例來說，當你計畫在一年或二年內利用某一專利與他人建立商業合作的情況下，那就應該優先考慮追求一個足夠／有效的申請專利範圍（較不耗時），而不是一味地追求最廣的申請專利範圍（較耗時）。所以，關鍵並不是申請專利範圍本身的範圍「能有多廣」，而是你需要的專利範圍「應有多廣」！

二、在申請專利範圍中模糊地描述創作可以擴大其保護範圍？

某些人認為，為了避免過度限制保護範圍，應該在申請專利範圍中模糊地描述其創作（發明或新型）。基本上，越少限制條件的申請專利範圍具有越廣的保護範圍這樣的邏輯是完全正確的，但是，這樣的邏輯必須建立在，申請專利範圍中所描述的創作已經足夠明確這樣的前提之下。

你可以想像，當一張風景照片上佈滿了馬賽克，你該如何判斷這張風景照片所呈現的風景究竟是美麗還是不美麗呢？同樣地，當申請專利範圍中所描述的創作是不明確的，你又怎能判斷申請專利範圍究竟是寬廣抑或是狹窄呢？因而，只有在申請專利範圍中所描述的創作是足夠明確的情況下，評估申請專利範圍是否被過度地限制才有意義。回到主題，你就應該可以體會，在申請專利範圍中模糊地描述創作並不是正確的策略，且還可能會因此產生申請專利範圍被核駁（取得專利權前）或被舉發撤銷（取得專利權後）的風險；取而代之，在申請專利範圍中以最少且必要之限制條件清楚地描述創作，才是更可取的方針。

三、不要在專利申請案中完整地揭露技術細節？

你可能曾經聽過，某些專利申請人拒絕在專利申請案中完整地揭露其創作，因為他們想要避免洩漏他們想要保密的技術細節。你同意這樣的觀念嗎？首先，你需要知道的是，一個創作不必然包含或能變成專利體系下適格的發明／新型。一般而言，一個創作可能包含除了專利產物以外的智慧財產產物，而這些智慧財產產物本應經由各自適用的智慧財產權來保護，因此，你首先需要釐清的是，你的創作的哪一（些）部分是屬於適格的專利保護標的。

再來，若你意圖保密的部分並未受到專利體系的管轄（例如營業秘密），自當不應也不需在專利申請案中揭露之。然而，若你意圖保密的部分是受到專利體系的管轄，你還必須進一步評估，不在專利申請案中揭露你意圖保密的部分是否將會使得申請專利之發明／新型變得不清楚或模稜兩可。若是，為了在專利體系之規則下滿足可據以實現之揭露要件，你仍必須揭露你意圖保密的部分。換言之，除非申請專利之發明／新型已經明確且充分地揭露在專利申請案中，不然不應拒絕在專利申請案中完整地揭露其創作，即使那是屬於你意圖保密的部分。

四、專利越多，獲益越多？

「專利越多，獲益越多」這樣的觀念是否正確，其實是取決於你想要追求的目的是什麼？以及你想要從專利獲取怎樣的利益。毫無疑問地，在理想的世界裡，同時追求專利品質以及專利數量是必然的，但在現實生活中，卻往往必須在專利品質以及專利數量之間進行取捨，概因有限的資源通常無法同時滿足二者。申言之，當你的目的是為了營造一種你控制著某種（些）具體技術的氛圍、為了炫耀或強調你的專利實力、或為了實現其他商業考量之目的，則在專利數量上的關注程度理應高於專利品質。相對地，當你的目的是為了完整地保護你的創作、為了對抗專利侵權、為了授權或讓與專利給非專利門外漢、或為了實現其他與專利權之運用有關之目的，則在專利品質上的關注程度反而應高於專利數量。

據此，在增加專利資產之前，你應該仔細思考的問題是，為何你需要增加專利資產、以及增加專利資產將會如何幫助到你。一旦這樣的問題有了解答，則追求的利益才會明確，而專利數量與追求利益之間的損益衡量也才會有意義。

五、專利撰寫只不過是一種文書工作？

對於專利門外漢而言，專利撰寫的第一印象很可能就只是一種文書工作，大概就是一種把發明／新型內容轉為書面形式的程序罷了！這樣的觀念不能說是不正確的，但專利撰寫的本質其實是遠超出文書工作。

首先，你可能清楚你的發明／新型是什麼，但你可能不知道如何在各國／各區域之專利體系下，適當地使用申請專利範圍專屬之語言來描述你的發明／新型、以及如何規劃一組具策略性的申請專利範圍，以全面地保護你的發明／新型。不恰當的專利撰寫可能使得申請專利範圍記載了不必要的限制條件，也可能使得申請專利範圍欠缺記載必要的限制條件。前者將可能不必要地捨棄了某些保護範圍，而後者將可能產生申請專利範圍面臨核駁（取得專利前）或撤銷（取得專利後）之風險。因此，在必要限制條件與非必要限制條件之間適當地畫下一條界線，乃是專利撰寫所必須包含的一項專業工作。

再來，你可能也不知道你的發明／新型在專利申請案中應該被揭露到什麼樣的程度。不恰當的技術揭露可能會將某些秘密且有價值的技術訣竅（knowhows）洩漏給公眾，也可能因為揭露不足而造成公眾無法據以實現申請專利之發明／新型。前者將可能幫助競爭者推論出你的商業、研究、開發的方針，而後者將可能因此產生專利申請案被核駁之風險、或產生核准後的專利被撤銷之風險。因此，在必要技術揭露與非必要技術揭露之間適當地畫下一條界線，亦是專利撰寫所必須包含的另一項專業工作。

在經驗不足的情況下，專利撰寫很可能無法完成適合的申請專利範圍以及專利說明書。更別提，在各國／各區域的專利體系下，申請專利範圍以及專利說明書的撰寫還必須滿足不同的專利要件，而這些規範對於非專利專業人士來說，自非駕輕就熟。因此，專利撰寫絕對不只是一種單純的文書工作，您同意嗎？

六、專利，付出的多，收穫的少？

專利是一種無形的資產，理應被用來創造經濟上的利益，但某些人卻不這樣認為。相反地，他們認為專利總是付出的多，但收穫的少。那麼，到底是什麼造成這樣的認知偏差呢？

一方面，雖然人們知道專利可以保護其發明／新型，但某些人可能沒有真的意識到，為何或是否他們需要為專利付出成本。某些人可能甚至無法分辨，他們追求或維持的專利，究竟是基於「需要」？還是基於「想要」？在這樣的情況下，也無怪乎某些人會認為專利總是付出的多，但收穫的少，因為他們根本不知道他們追求專利或維持專利之目的是什麼。因此，若要評價你可以從你所追求或維持的專利中獲取多少利益，第一件事情就是，要先釐清你追求專利或維持專利的目的是什麼。除此之外，你還需要根據你的目的去管理並利用你所擁有的專利，且經常性地檢查及調整你的專利資產，並管控你為管理這些專利資產所需付出的成本。

另一方面，某些人也可能不知道該如何在目前世代下有效地使用專利。在過往的日子裡，人們通常只專注在如何利用專利來保護他們的發明／新型，且將專利視為被動地用來對抗專利侵權的「盾牌」。然而，已經越來越多的專利權人，將專利視為主動地用來對抗專利侵權的「武器」。甚至，某些人還將專利視為一種競爭手段，尤其是因為商業考量。其實，專利的本質並沒有改變，只是如今使用專利的手段變得更多元化了。有時候，人們為了追求商業利益而仰賴專利之程度，更甚於為了追求保護利益。在此情況下，除非你非常熟悉利用專利之方法，不然也不容易從你所擁有的專利中獲取你想要的利益，而這可能是為什麼某些人會認為專利總是付出的多，但收穫的少的另一個原因。

七、沒有任何審查意見就獲准的專利才是最好的？

從表面上來看，擁有一件在專利申請過程中沒有接獲任何審查意見就獲准的專利似乎是好的，但其實這樣的現象並不總是對你有利。

有時候，專利撰稿者會被要求將申請專利範圍規劃為相當貼近於實際要保護的技術，甚至因此不必要地限縮了申請專利範圍，以避免在專利申請過程中接獲任何的不利的審查意見。在這樣的情況下，專利申請案確實可能在專利申請過程中沒有接獲的審查意見就被核准，但這也同時隱含著，你已經在不知不覺中放棄了某些保護範圍，且失去了在專利申請過程中爭奪那些應得的保護範圍之機會。倘若儘早取得專利優先於爭奪儘可能廣的保護範圍，那追求沒有任何審查意見就獲准的專利確實是一個值得採行的手段。反之，則你應該仔細地考慮，「無審查意見」這樣的策略是否真的適合。

在專利實務上，一個富有經驗的專利撰寫者通常會視情況而將申請專利範圍的獨立請求項規劃得比實際的技術還要廣一些，以避免自我放棄了某些其實是可爭奪的或應得的保護範圍。此時，在專利申請過程中接獲的審查意見能夠幫助你去審視申請專利範圍所界定的保護範圍是否是適合的，且賦予你與審查委員協商保護範圍的機會。從這樣的觀點來看，在專利申請過程中接獲審查意見就不必然是一個不利的情況。

八、專利賦予你實施發明／新型的權利？

你可能也曾經耳聞，只要我是某一專利的專利權人（或專利被授權人），那我實施該專利保護的發明／新型技術，就不會侵害他人的專利權；換言之，在這樣的傳聞下，適格的專利權人或專利被授權人自認可以自由地實施該專利所保護的發明／新型技術。不幸地，在大多數的專利體系之中，這樣的看法其實並不是正確的。

專利權無庸置疑的是一種專有權（exclusive right），但從來就不是一種賦予適格的專利權人或專利被授權人能夠自由實施受其專利保護之發明／新型技術的權利。反之，專利權是賦予適格的專利權人或專利被授權人一種能夠排除他人未經其同意就實施其專利所保護之發明／新型技術的權利。

事實上，適格的專利權人或專利被授權人在實施其專利所保護之發明／新型技術時，其實也可能會需要實施受到他人專利權所保護之技術，而這也意味著，實施受你專利保護之發明／新型技術並不保證不會侵害到他人的專利權。

舉例來說，假設有一個專利權人擁有一個「無扶手椅（armless chair）」的專利權，而在該專利申請之後，你也申請並取得了一個「扶手椅（armchair）」的專利權，且該扶手椅與該無扶手椅除了扶手之外其餘技術細節都相同，則當你製造該扶手椅時，技術上勢必也會需要使用無扶手椅的所有技術細節。換言之，在你製造受你專利保護的扶手椅的過程中，你仍將無可避免地侵害到該無扶手椅的專利權，除非你事先已經取得該無扶手椅的專利權人的同意。至少因為這樣的原因，專利立法者傾向於將專利權設計為「專有排除之權（exclusive right for prevention）」而不是「專有實施之權（exclusive right for implement）」。

參、結論

在資訊爆炸的時代，不怕缺少資訊就怕錯誤資訊。更可怕的是，在資訊傳播的過程中，或是因為道聽塗說、或是因為積非成是，似是而非的錯誤資訊有時還比正確資訊來的真實，而這樣的錯誤資訊就可能在無形中將你的思維導向「先入之見」、「迷思」或「謬見」。這樣的現象在專利領域中其實也殊非少見，就猶如上文所述幾個常見的專利觀念。在本文中，筆者嘗試從專利從業者的角度去解析這些專利觀念，提供讀者不同的思考面向，期能因此讓讀者不只是囿於這些專利觀念的表象，而能更深層地去探究這些專利觀念實際上所隱藏的內涵究竟是什麼，進而能夠從這些專利觀念的內涵去反思這些專利上的觀念是否屬於「先入之見」、「迷思」或「謬見」。

內文已於2022年1月4日發表在《當代法律雜誌》創刊號

目次

壹、新冠肺炎－全球性的災難

貳、2020年上半年預期新冠肺炎災情對專利商標申請的影響

參、2020年全球專利商標的申請概況

肆、台灣專利商標申請案的增減起伏

伍、台灣企業應更積極強化外國專利的佈局

陸、申請外國專利的若干基本技巧.

壹、新冠肺炎－全球性的災難

新冠肺炎 (COVID-19，之前稱武漢肺炎) 自2020年初快速散播之後，引爆全球性的恐慌、病災、經濟衝擊，堪稱跨世紀的超級災難，導至若干產業倒地，甚至滅頂。但也為某些產業打開前所未見的榮景，甚至為新的科技、新的產業帶來催生的契機。

餐飲、住宿、旅遊、交通業及其周邊行業有的萎縮、有的滅頂，甚至是耳鼻喉科、內科診所也都受到幾乎致命的影響。但卻使外送、網購、遠距工作、視訊、物聯網、通訊、半導體、疫苗等產業及科技被激發出驚人的成長動能，而外送、網購等也為餐飲業、其他用品業帶來起死回生的轉機，甚至是意料之外的成長。

新冠肺炎的衝擊給全人類帶來天翻地覆的改變，而這改變也延伸到各國專利申請案的消長，以及專利的跨國佈局與申請策略。

貳、2020年上半年預期新冠肺炎災情對專利商標申請的影響

由於新冠肺炎的衝擊，國內外大多數企業單位、專利商標事務所、以及許多國家的專利局都面臨部份人員染疫、被隔離、或無法正常到辦公室上班，不少事務被迫延後或停滯。新冠肺炎於2020年的上半年自然給各國的專利局和專利申請人帶來原未預料到的影響，若干國家的專利局因應這樣的特殊情形，也就專利商標申請案的相關期限給予自動延後的通融，種種跡象初始乍看之下，似乎專利商標申請案的業務會因為疫情的肆虐、疫情引起的經濟下行，而難以避免多重的衝擊。專利商標申請案數量的下滑，極可能是絕大多數人的預期。

參、2020年全球專利商標的申請概況

雖然專利申請的案件數將因新冠肺炎的衝擊而萎縮極可能是初始的普遍預期，但因各國防疫上的努力、專利輸出及輸入的主要國家大規模的疫苗施打、遠距上班的施行、視訊會議取代當面的開會討論及出差、各國專利局在申請程序上的便民通融、若干國家防疫解封後的經濟復甦等多重因素的作用之下，世界智慧財產組織(World Intellectual Property Organization, WIPO) 2021年11月8日公布的世界智慧財產權指標報告(2021 World Intellectual Property Indicators Report, WIPI)指出，依據150個國家及區域的專利商標主管機關的統計數據，全球的「發明」專利申請案總量仍成長1.6%、「設計」專利申請案總量成長2.0%、「植物」專利申請案總量成長5.1%、「商標」申請案總量成長13.7%，相關數據可參以下比較表。

2019〜2020年的比較

註1：World Intellectual Property Indicators Report: Worldwide Trademark Filing Soars in 2020 Despite Global Pandemic
(https://www.wipo.int/pressroom/en/articles/2021/article_0011.html)

註2：The annual World Intellectual Property Indicators Report (WIPI) and China’s IP boom (https://ipkitten.blogspot.com/2021/11/the-annual-world-intellectual-property.html)

註3：What has been the impact of COVID-19 on global IP filings?
(https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=f2f16f4d-f813-4f47-9afd-eca8f2bcab2e&utm_source=Lexology+Daily+Newsfeed&utm_medium=HTML+email+-+Body+-+General+section&utm_campaign=Lexology+subscriber+daily+feed&utm_
content=Lexology+Daily+Newsfeed+2021-11-12&utm_term=)

這是全世界自2008年金融危機發生時，專利商標申請量急劇收縮以來，頗令人振奮的好現象。經濟衰退，進入谷底，專利商標申請量也會跟著衰退不振，但2020年防疫得當的國家，於下半年經濟呈現部份復甦，專利商標申請量也跟著迅速反彈，這是過去少見的情形。

根據WIPO的報告，亞洲區域的專利主管機關受理的專利申請案約佔全球總量的三分之二(66.6%)，北美區域的專利主管機關受理的專利申請案約佔全球總量的五分之一(19.3%)，歐洲區域的專利主管機關受理的專利申請案約只佔全球總量的十分之一(10.9%)。

中國國家知識產權局(China National Intellectual Property Administration, CNIPA)受理的發明專利申請案總量高居第一，約達1,500,000件。其他受理發明專利申請案總量第二至第五名的專利主管機關為美國專利暨商標局(United States Patent & Trademark Office, USPTO)的597,172件，日本特許廳(Japanese Patent Office, JPO)的288,472件，韓國智慧財產局(Korean Intellectual Property Office, KIPO)的226,759件，以及歐洲專利局(European Patent Office, EPO)的180,346件。

一個國家的企業單位向「國外」提出相應專利申請案，通常表徵其開拓新市場的企圖心。美國的企業單位2020年向「國外」提出的相應申請案總量高居世界第一，達226,297件。日本其次，達195,906件；德國第三，達99,791件；中國第四、達96,268件；及韓國第五，達80,133件。

電腦資訊科技佔專利公開申請案的最大宗、其次是電機、測量、數據通信及醫療技術等。而在2020年全世界仍有效的專利案成長幅度約5.9%，並高達約15.900,000件之多。

2020年世界各國受理的商標申請案成長約13.7%，是維持11年來的成長趨勢。CNIPA受理的商標申請案總量高居第一，約達9,300,000件。其他受理商標申請案總量第二至第五名的商標主管機關為USPTO的870,306件，伊朗智慧財產局的541,750件，歐盟智慧財產局(EUIPO) 的438,511件，以及印度的智慧財產局的424,583件，日本則被印度超越了。

粗估全世界在2020年有約64,400,000件有效的註冊商標在被使用當中。

肆、台灣專利商標申請案的增減起伏

以下統計表顯示最近10年本國人與外國人向台灣提出申請各類型專利案的數據：

註4：自民國102年1月1日起，「新式樣」改為「設計」。

台灣專利商標申請案的增減趨勢和其他主要國家不完全相同，多年來外國人在台灣提出的專利申請案件數起伏不大，但本國人提出的專利申請案件數，則明顯且持續地遞減。中國大陸對台商及台灣資金的磁吸效應似可看出。惟台商因美中對抗及疫情因素而鮭魚返鄉，回國投資的效益在109(2020)年度似尚未顯現，或許與建廠及研發都需花費一定的時間有關，因此110(2021)年度及111(2022)年度的趨勢值得繼續觀察。

希望鮭魚返鄉，回國投資的台商在建廠及研發完成之後，更積極申請專利，以保護其研發成果。

以下統計表顯示最近10年本國人與外國人向台灣提出商標註冊申請案的數據：

（七）最近10年本國人與外國人商標申請註冊件數統計表

台灣商標申請案的增減趨勢和其他主要國家比較接近，都呈現成長，但成長的部份是在本國人，而非外國人，因近年來外國人在台灣提出的商標申請案件數是呈現萎縮的。

但本國人109(2020)年度提出的商標申請案件數，則較108(2019) 年度有11.6%的大幅度成長，筆者大膽猜測這個成長幅度有可能與以下因素有關：

• 台商鮭魚返鄉，回國投資的商業上需要；及
• 美中貿易、政經對抗，台灣與／多國的外交、貿易關係改善，美、加、歐、日、韓、澳等多國的企業增加對台灣的投資及貿易往來，促使本國企業有申請商標保護的需求。

希望本國人、本國企業的上述改變也會促使外國人瞭解有必要於台灣更積極申請商標的保護。

伍、台灣企業應更積極強化外國專利的佈局

如前文所提，一個國家的企業單位向「國外」提出相應專利申請案，通常表徵其開拓新市場的企圖心。

註5：WIPO認為「Focusing on filings abroad, which is an indication of a desire to expand in new markets…」。

其實不僅只是企圖心而已，有無專利的保護通常也是企業能否插足一個市場的重要因素，甚至是關鍵條件。尤其台灣是依靠對外貿易來尋求經濟發展與生存的島國，因此有無專利的保護，對於外貿更是重要。

可惜的是，台灣的企業單位申請外國專利時，除了美國及中國之外，向其他國家提出申請專利的案件數不只難望中國、美國、日本、韓國之企業的項背，在歐洲專利局提出的專利案件數，也與台灣的經濟規模及台歐的貿易、科技關係不成比例，這都顯示台灣企業對外國專利的投資和經營都非常嚴重不足。

影響所及，台灣企業與外國企業遭遇專利侵權的紛爭時，台灣企業絕大多數都居於被告、被恐嚇、支付權利金、甚至退出市場的弱勢一方，甚至任人宰制，殊為可惜不值。這個問題需要台灣企業嚴肅看待，也需要政府主動宣導、教育。

陸、申請外國專利的若干基本技巧

一、申請外國專利的文稿

申請外國專利，當然最好能夠及時備妥各國法定文字要求的文稿，以畢其功於一役。但申請人可能因為種種原因而遭遇到某些困難，萬不得已就需要依輕重緩急的差異來準備必要的翻譯文稿。

有的國家接受申請人先以外文本提出申請專利，在補正期限內呈送該國指定的翻譯文即可，例如台灣、美國、日本等。但有的國家要求只能以該國的法定文字來申請專利，例如中國、韓國、歐洲專利局等。後者沒有討價還價的彈性，前者則有變通的彈性空間，但也要留意補正程序可能產生的費用，甚至必要的額外文件，例如美國要求這樣的補正還需要譯者簽署誓證詞(Declaration)。

二、申請專利範圍的超項規費

申請外國專利常需製備翻譯文，並委託外國的專利代理人協助提出，因此費用通常比台灣的專利申請案更昂貴，是以如何節省申請費用是個重要議題。

不同國家有不同的申請專利範圍超項規費，以及說明書及圖式的不同規定，例如台灣、中國是申請專利範圍的請求項超出10項，自第11項起即開始逐項加收超項規費。美國是獨立項超出三項、申請專利範圍總項數超出20項，才開始逐項加收超項規費。獨立項的超項規費較貴。

歐洲專利局則針對超出15項的請求項才開始加收超項規費，但超項規費比美國的超項規費更昂貴。換言之，申請人應視需要及預算額度來決定同一發明的不同國家相應案的申請專利範圍的請求項數，而不宜一份說明書文稿就被採用於各個不同國家，以免繳納沒必要規費。

三、國家申請案或國際申請案

• EP國際專利申請案

針對歐洲區域的國家，台灣的企業可向各國逐一提出申請專利，也可以透過EPO提出EP國際專利申請案。

台灣雖然不是歐洲專利公約(European Patent Convention, EPC)的會員國，但EPC是採開放性政策，所以世界各國的國民或企業均可向EPO提出申請歐洲專利，這是EPC之下的EP國際專利申請案。其採統一受理申請、檢索、公開、審查、核准、公告，申請人再向各會員國請求登錄註冊 (目前有38個會員國，另還有延展國)。而且EP國際專利申請案可以台灣的專利申請案為基礎，來主張優先權。

換言之，係以一案從申請到核准公告，可簡化程序、節省同時申請多國專利的麻煩及昂貴費用。待核准後，再摘譯局部內容，並以相較便宜許多的基本費用向指定的會員國請求登錄註冊為其國家專利權。

不過EP國際專利申請案的費用通常高於一件個別的國家申請案，因此若將來請求登錄註冊的指定會員國少於三國，則採EP國際專利申請案未必是最正確的選擇。

• PCT國際專利申請案

專利合作條約(Patent Cooperation Treaty, PCT)係由WIPO管轄，台灣目前也不是PCT的會員國，但實務上台灣的企業可透過CNIPA提出PCT國際專利申請案，再於30個月之內進入PCT的會員國階段。

但由於台灣不是PCT的會員國，也不是巴黎公約聯盟、WIPO或聯合國的會員國，因此PCT國際專利申請案，不得以台灣的專利申請案為基礎，來主張優先權。

但因WIPO會自PCT國際專利申請案的申請日(或優先權日)起18個月進行國際公布，因此PCT國際專利申請案若欲主張優先權，就必需以PCT會員國或是巴黎公約聯盟會員國(例如美國、中國、或日本等)的國家專利申請案為基礎，來主張優先權。

此外，透過PCT國際專利申請案的方式，除了未來指定各會員國的國家專利申請案之外，還多了一件國際專利申請案。而且進入國家階段的費用也常比單純的國家專利申請案稍貴一些，因此概略估算，若將來欲取得專利的國家數少於7國、甚至少於10國，則透過PCT國際專利申請案的方式，未必是最適合的方式。

而且PCT國際專利申請案的目的是在簡化程序及管控無謂費用的風險，而不是在加速專利權的取得，或節省費用，所以若需要快速取得專利的保護，則透過PCT國際專利申請案的方式，也不是最佳的選擇。

簡言之，不急於取得專利權的保護，又需要在很多國家獲得保護，而生命週期又稍長的發明技術，就較適合採行PCT國際專利申請案的方式。

【作者「洪瑞章」是瑞智智財團隊(Rich IP & Co.)的創辦人，國立交通大學科技法律研究所「專利實務」及「專利實務進階」的授課老師】

內文已於2022年9月5日發表在《當代法律雜誌》第九期

目次

壹、緣起

貳、「歐洲」，穿著專利小鞋的巨人

參、「歐盟」與「歐洲專利聯盟」

肆、歐洲單一專利制度

伍、歐洲統一專利法院簡介

壹、緣起

歐洲專利公約（European Patent Convention, EPC）於1973年10月5日在慕尼黑定案[1]，自1977年10月7日起為歐洲大陸創建了更協調一致的歐洲專利制度，並自1978年起，開始為全世界的專利申請人在大部份的歐洲領域提供區域性跨國的專利申請機制，並進行集中的專利檢索、早期公開、實體審查、集中答辯修改、核准授權、以及授權後的異議程序。

但歐洲專利申請案核准後，申請人仍需再向擬受保護的EPC各會員國申請登錄註冊，在不需要再經正式專利審查的情況下，即可取得各指定會員國的國家專利（National patent）。此比逐一前往各個歐洲國家直接申請專利，可為需要的當事人提供更便利的申請模式，也避免非得向各國專利局逐一提出答辯、修改的麻煩，也減輕了昂貴申請費的負擔。

此一體制有其不可否認的貢獻及影響力，但透過EPC的主管機關歐洲專利局（European Patent Office, EPO）核准授權的歐洲專利（European patent, EP），其授權後的維護年費及舉發（無效）程序則由各會員國自行管轄。第三人或侵權訴訟的被告在EPO的九個月異議程序終結之後，若欲主張專利無效，就必需向EPC會員國之專利局去逐一提起舉發，請求撤銷已登錄註冊的國家專利案。所以不無可能援引相同先前技術針對同一專利案的舉發，在不同國家的專利局，依據不同國家的專利法及審查實務，可能出現不同的舉發審定結果。

此外，歐洲目前並無相應於EPO的區域性跨國司法機關，以發揮區域性跨國之專利保護，因此專利權人針對在歐洲領域的專利侵權行為，仍需到侵權行為發生地的EPC會員國之法院逐一提起訴訟，因而專利權的執行不僅繁瑣、複雜、昂貴，而且可能同一專利權與相同侵權物的訴訟，在不同國家的法院，依據不同國家的專利法及審判實務，可能出現不同的審判結果。

上述情形自然逐漸讓人有為德不卒的缺憾，並籌謀更理想的解決方案，於焉蘊釀出歐洲「單一專利體系（Unitary Patent System, UPS）」的曙光。

貳、「歐洲」，穿著專利小鞋的巨人

「歐洲」是西方宗教、藝術、哲學、以及表徵現代文明的科學、工業、金融等的起源地，其經濟規模與科技實力，均有令人敬畏的底蘊。尤其歐洲聯盟（European Union, EU, 簡稱「歐盟」）擁有接近4億5千萬的人口[2]，幅員達近400萬平方公里。而EPC會員國組成的歐洲專利聯盟（European Patent Union, EPU）則有近7億的人口[3]，幅員更遠超越EU。僅觀人口數規模，「歐洲」的智慧財產權之受理及登錄註冊的案件數規模，在五大專利局[4]中，理應有達美國、日本、韓國的倍數以上之潛力。若納入考慮其經濟規模、消費市場與科技實力，則「歐洲」的智慧財產權之案件數規模逼近中國，並非不可想像。

惟在五大專利局中，EPO受理及登錄註冊的案件數規模長年來卻幾乎敬陪末座，細究原因，除了EU及EPU的成員是各擁主權的國家，橫向調合相對困難外，其會員國各自為政的規模絕大多數都不大，而EPC的專利申請機制還不夠便捷、比任一個別國家傳統的專利申請程序複雜，以及在EPU的領域執行專利權，必需到各會員國去逐一蒐證、逐一提告，複雜而效益不夠理想的程序，都可能是讓專利申請人卻步的原因，因此專利制度的變革也是擴大歐洲經濟，釋放歐洲巨大潛力的必要機制之一。

參、「歐盟」與「歐洲專利聯盟」

歐洲大陸有許多跨國性的組織、聯盟、協定，例如北大西洋公約組織（North Atlantic Treaty Organization, NATO）、EU、EPU、申根公約國等等，其中EU與EPU的架構為前述歐洲單一專利體系提供了可能的出路。

歐洲單一專利體系包含二個面向，即單一專利（Unitary Patent, UP）及統一專利法院（Unified Patent Court, UPC），其主要是由歐盟第1257/2012號規則、歐盟第1260/2012號規則、以及統一專利管轄權協定（Unified Patent Jurisdiction Agreement, UPJA）所規範。

在進一步說明之前，不妨先將相關組織、制度的名稱及英文縮寫代號先表列如下，以方便區別：

．歐盟：European Union（EU）

．歐洲專利公約：European Patent Convention（EPC）

．歐洲專利局：European Patent Office（EPO）

．歐洲專利聯盟：European Patent Union（EPU）

．歐洲專利：European Patent（EP）

．單一專利體系：Unitary Patent System（UPS）

．單一專利：Unitary Patent（UP）

．歐洲單一專利：Unitary European Patent（UEP）

．統一專利法院：Unified Patent Court（UPC）

歐洲單一專利體系自然是由專利的申請及授權與專利權的執行來進行改革，惟其改革並非揚棄原有的制度，並以全新的制度來取而代之，而是保留絕大部分的原制，再提供給當事人額外的選項，以達到更方便靈活的目的。

簡言之，這些改革基本上是由「歐洲單一專利制度」與「統一專利法院」的方向著手，但因EU及EPU目前的會員國部份相同，但也部份不同，而且各會員國有自身的考量，因而有的國家將適用單一專利制度，例如EU的會員國（目前有25個會員國[5]^、[6]）原則上都可適用單一專利制度，而且EU的會員國也都是EPU的會員國（目前有38個會員國），所以也都適用EPC現行的專利申請制度。但萬一有一天出現EU的會員國，而不屬於EPU的會員國的，則會不適用EPC現行的專利申請制度，即在歐洲專利申請案核准後，擬依據EPC的規定，再直接進入該國申請登錄註冊，變成國家專利，將不可行。

極少數EU的會員國因為有政經方面的顧慮、阻撓，也尚未確認採行單一專利制度。此外，歐洲單一專利體系原預定於2015年至2016年施行，但因遭遇2016年英國的脫歐公投，以及德國2017年及2020年的憲法投訴，而被延宕若干時日。

EU及EPU目前的會員國如下：

以下玆簡介歐洲單一專利制度（UEP）與統一專利法院（UPC）的規劃及可能的進展。

肆、歐洲單一專利制度

申請人欲採行新的歐洲單一專利制度，仍需向EPO提出一單獨的申請書（Request），並由EPO依據EPC的規定進行審查及授予專利權，因此在授予專利之前的專利檢索品質和審查標準，仍與現行制度相同。

但單一專利制度在EPO決定授予專利權之後，於公告日起的一個月內，將為申請人增設一個選項，使申請人可以選擇讓該EP專利案在EU的會員國中具有單一效力（Unitary effect），並取得一跨國的單一專利，其專利保護效力理論上可及於25個EU的會員國[7]^、[8]。

又申請人若欲選擇讓該EP專利案在EU的會員國中具有單一效力，必需全體申請人共同為之。因為是否選擇單一效力的考慮時間只有一個月，EP專利案的申請人針對這個問題最好提前思考，事先協調出共識。

但目前因為若干因素，其單一效力所及的範圍尚未完全確定[9]^、[10]。如果申請人未及時選擇採單一效力的程序，就必需依現行制度，進入EPU各會員國的國家階段，登錄註冊為指定會員國的國家專利。

一件被核准授權的EP專利必須在欲指定的每個國家登錄註冊和獨立維護， 這通常是一個有點複雜且可能非常昂貴的過程。登錄註冊因不同國家而異，並可能導致高昂的直接和間接成本，包括翻譯成本、登錄註冊費（即某些會員國因製備翻譯而應支付的費用）和相關的代理成本，例如為專利管理收取的律師費（即支付國家專利的維護費）。這些費用可能相當可觀，並且取決於專利權人希望登錄註冊的EPU會員國之數量。

申請人若選擇單一效力的程序，並取得一單一專利，將可避免較複雜而昂貴的會員國登錄註冊程序，並至少具有如下益處：

1. EPO將扮演「一站式商店」的角色，提供單一專利的簡易註冊程序；
2. 選擇單一效力的程序及單一專利的審查及註冊，並不需要官方規費；
3. 在新制採行的6年過渡期間內申請人不需提供核准案的翻譯文，若被要求提供翻譯文，亦是只供參考，而不具備任何法律效果；
4. 單一專利的維持費／年費不需分散向各會員國去繳納，而是採單一程序、同一貨幣、同一繳費期限、以及一次性處理，並向EPO繳納，也不需要透過專利代理人；
5. 相對於所有會員國的國家專利，單一專利的前十年維持費/年費之金額更便宜，不只可節省間接的費用，而且指定的會員國愈多，單一專利的維持費／年費就可節省愈多金額；及
6. 單一專利只由EPO集中管理，因此所有會員國的官方行政管理工作及成本都會大幅減少。

因EPU還包含不屬於EU的其他十幾個歐洲國家，所以這些只屬於EPU的會員國，就完全沿用EPC現行程序，即在其EP專利申請案核准後，申請人仍需再向擬受保護而只屬於EPU的會員國申請登錄註冊為其國家專利，這部份不適用EU的單一專利制度。

依據EPC之規定，一件EP申請案在授權後需在三個月內向各指定會員國提交其所規定的專利文件翻譯本及完成繳費。為減少大量的翻譯費用及工作，EU會員國簽署了大幅簡化翻譯要求的歐盟第1260/2012號規則，其第6條規定，在此規則施行日起的最多12年之「過渡期間（transition period）」內，選擇單一專利保護的專利權人需提交一份專利說明書（含申請專利範圍）的翻譯本，且若在EPO審查程序中是使用法語或德語，則該翻譯文件必需為英語；若在EPO審查程序中是使用英語，則該翻譯本必需為EU的任何其他會員國之官方語言。

如前所述，單一專利的維持費／年費只需向EPO繳納，既方便，又節省需向多國繳納專利年費的負擔。目前暫訂的單一專利年費（規費）如下：

一件EP專利案在選擇單一效力的註冊日後，其在單一專利體系的會員國境內即具有單一專利的跨國效力，並同時在其他非單一專利體系的EPU會員國境內具有國家專利的效力，而這些國家專利的命運將獨立於該單一專利的命運之外。

依據歐盟第1257/2012號規則之規定，歐洲單一專利制度的施行日將以2014年1月1日或歐洲統一專利法院協定的生效日二者中較晚之日為準，訂為歐洲新制的實際生效日，目前看來生效日必然是後者。

伍、歐洲統一專利法院簡介

適用歐洲統一專利法院的國家就是EU會員國中已批准歐洲統一專利法院協定（Agreement on a Unified Patent Court, UPCA）的國家，歐洲統一專利法院正式啟動之前，會依據統一專利法院協定而有試行階段（Provisional Application Period, PAP），在EU會員國批准統一專利法院協定暫行議定書（Protocol to the Agreement on a Unified Patent Court on provisional application, PAP-Protocol）的國家數達13國時，即可進入試行階段。換言之，歐洲統一專利法院將會是基於UPCA而設立的一個國際法院。

奧地利在2021年12月2日批准統一專利法院協定暫行議定書，成為關鍵的第13個批准PAP-Protocol的EU會員國。2022年1月19日，在奧地利提交（deposit）批准文書的隔日起，統一專利法院協議的試行階段正式啟動，換言之，歐洲統一專利法院的設立已進入最後準備工作。

試行階段啟動後預計需要花8個月的時間，才得以完成統一專利法院的技術、基礎設施及人員準備工作。德國於2020年12月批准統一專利法院協議（UPCA），在德國提交UPCA的批准書至歐洲議會之後第4個月的首日，UPCA的效力將正式啟動，統一專利法院才能開始運作。

有專家預期單一專利制度及統一專利法院可能在2022年末期或2023年初啟動，惟筆者預測最快也需到2023年第一季末或第二季初以後才能讓統一專利法院開始運作。

為了幫助專利申請人早日採用UP，EPO決定引進過渡措施，將歐洲專利（EP）轉為UP，適用對象是已進入核准程序最後階段的EP申請。這些措施將會在單一專利制度生效之前提供。

統一專利法院將包含第一審法院（Courts of First Instance）和上訴審及登記法院（Court of Appeal and Registry）。第一審法院又包含中央法院（Central Division）、地方法院（Local Division）及地區法院（Regional Division）。

原則上，每一個會員國設一個或多個地方法院，但每一個會員國最多以4個地方法院為限，例如德國就規劃設立4個地方法院，分別設於杜塞爾多夫、漢堡、慕尼黑、以及曼海姆。若有會員國未設立地方法院的，即可二國或二國以上設立共同的地區法院。

地方法院將以其官方語言及英文為訴訟程序的法定語言，地方法院及地區法院將配置當地國的法官及來自其他會員國的法官，並亦配置法律專長的法官和技術專長的法官。

中央法院原則上是選自2012年時有效的歐洲專利數量最多的國家，而當時有效的歐洲專利數量最多的4個國家是德國、英國、法國及義大利。所以計劃中的三個中央法院是設在慕尼黑、倫敦及巴黎，其中巴黎為中央法院總部的所在地，中央法院的分院則設在慕尼黑及倫敦。

原則上，巴黎的中央法院總部負責審理電子電機、軟體、以及物理等技術領域的專利訴訟案。慕尼黑的中央法院分院負責審理機械工業等技術領域的專利訴訟案，倫敦的中央法院分院則負責審理化學、製藥、冶金、生命科學等技術領域的專利訴訟案。但因為英國的脫歐，也有認為義大利的「米蘭」應該取代倫敦的地位，成為該中央法院分院的所在地[11]，但荷蘭也有意願承接倫敦中央法院分院的地位。

上訴審及登記法院設於盧森堡，對第一審法院判決不服者，一律向盧森堡的上訴審法院提起上訴。

目前EU及EPU會員國的國家專利或EP專利登記註冊後的國家階段專利遇到侵權訴訟或無效訴訟時，均是由各會員國的法院自行審理。未來歐洲統一專利法院啟用後，對於歐洲單一專利及EPO所核准的專利之相關侵權案件或無效案件，將有專屬管轄權。並且歐洲統一專利法院將使歐洲地區的專利執法更容易，提高法律確定性，並可降低訴訟的成本。

[1]    參No. 16208，https://treaties.un.org/doc/Publication/UNTS/Volume%201065/volume-1065-I-16208-English.pdf，最後瀏覽日期：2022年7月30日。

[2]    參https://european-union.europa.eu/principles-countries-history/key-facts-and-figures/life-eu_en，最後瀏覽日期：2022年7月30日。

[3]   參https://www.epo.org/about-us/at-a-glance.html，最後瀏覽日期：2022年7月30日。

[4]   世界五大專利局，指美國專利及商標局（USPTO）、歐洲專利局（EPO）、日本特許廳（JPO）、韓國智慧財產局（KIPO）和中國國家知識產權局（CNIPA）。

[5]    EU原有27個會員國，但克羅埃西亞於2013年加入EU，單一專利制度計劃起動後，該國暫時非正式退出EU，預期不久後應會再加入EU。英國則在公投後，退出EU。

[6]   義大利及西班牙因為歐洲單一專利制度只選用英文、德文、法文，未納入義大利文及西班牙文，因而選擇不加入UPS。

[7]    目前已確認加入歐盟統一專利法院（UPC）的會員國有17個，即奧地利、比利時、保加利亞、丹麥、愛沙尼亞、芬蘭、法國、德國、義大利、拉脫維亞、立陶宛、盧森堡、馬爾他、荷蘭、葡萄牙、斯洛法尼亞、以及瑞典。

[8]   目前已簽署加入UPC，而尚待批准的國家有塞浦路斯、希臘、羅馬尼亞、以及斯洛伐克。

[9]   愛爾蘭則需先經過公投，才能進行批准及加入UPC的程序。

[10]   英國因為退出歐盟，於2020年撤回批准。匈牙利在其憲法法院判決該批准程序違憲後，於2018年撤回批准程序。波蘭則因顧慮單一專利的計劃不利於其國家的經濟，而不打算加入。

[11] 參 White Paper: Preparing for the Unitary Patent of Wolters Kluwer, International Group international-marketing@internationalgroup.wolterskluwer.com, June 12, 2022.，最後瀏覽日期：2022年6月12日。

內文已於2022年3月4日發表在《當代法律雜誌》第3期

目錄

壹、前言

貳、「科技」與「專利」

參、何謂元宇宙？

肆、元宇宙帶來的專利啟示

伍、結論

壹、前言

「元宇宙（Metaverse）[1]」無疑是近年科技產業中最熱門的名詞之一，聽起來似乎具有科幻的色彩，但又帶著一點流行娛樂的味道，彷彿不同的人（或公司）對元宇宙的詮釋與想像都不大相同。實際上，Metaverse是由Meta[2]（意指超越、昇華）與Universe（意指宇宙）二字所組成，而如區塊鏈、非同質化代幣（Non-Fungible Token，NFT）[3]、5G╱6G通訊技術、Web 3.0[4]、虛擬實境（Virtual Reality，VR）及機器學習等眾多新興技術，無不密切地與元宇宙有所連結。

目前普遍將Metaverse翻作「元宇宙」，或許是源於中文約定成俗的譯名，但某種程度來說，此翻譯似乎不甚精準。舉例而言，Metadata可翻作「元資料」或「後設資料」，此處的Meta即是對於該data的描述，也就是「有關資料的資料」（data about data），嚴格來說不具備超越、昇華之義，但反觀Metaverse中的Meta係指超越、昇華。因此，或許將Metaverse翻作「超越宇宙」或「形上宇宙」更為適切。不過，翻譯僅是將語言資訊進行轉換，只要能夠幫助我們了解所要傳達的內容，即使大眾將其定調為不是非常精確的詞彙，似乎也無傷大雅。因此，本文以下也是使用「元宇宙」一詞來進行說明。

當2020年初新冠肺炎（COVID-19）全球大爆發之際，各個產業都面臨巨大的衝擊，而後疫情時代，人類對於網路的依賴與日俱增，生活及工作紛紛被迫移轉至網路上進行，許多領域也隨之快速成長。例如網路通訊、物聯網（Internet of Things，IoT）與人工智慧（Artificial Intelligence，AI）等。由此觀之，因疫情的影響，反而加速了人類社會虛擬化的發展進程。因此，許多人將2021年視為「元宇宙元年」，並將此「元宇宙化（Metaversification）」的世代稱為「C世代[5]」。

貳、「科技」與「專利」

到底元宇宙是甚麼？元宇宙又將對「專利」帶來哪些影響？在開始討論之前，首先須談及專利制度與人類科技發展之間的密切關係。專利制度的產生，其目的在鼓勵發明人揭露其技術內容，而賦予發明人一定時間內對其發明擁有排他之權利。若發明不給予保障，則人人皆可無償使用或仿製，將無法刺激研發之動力。美國前總統亞伯拉罕·林肯（Abraham Lincoln）[6]曾說「專利制度是在天才之火上，添加利益之油（Patent system is to add the fuel of interest to the fire of genius）。」將人類科技比喻為火，而專利制度猶如錦上添花，鼓勵科技的創新與改進，由此可知專利之於科技發展的重要性。

隨著人類科技的進步，當發生重大的科技突破時，專利體系亦須與時俱進，適當地作出調整[7]，以面對科技躍進所帶來的挑戰。雖然有些人覺得元宇宙只是一個流行用語（buzzword），或是一個「包裹著商業利益糖衣的泡泡」，未來仍有太多的不確定性。但筆者認為，與其急於在元宇宙尚處萌芽初期，執意去釐清諸多仍未成熟的概念，不如先從已臻成熟的技術及制度層面進行討論，並思考如何在元宇宙的時代真正來臨前，預先做好相應的準備。伴隨科技與世界趨勢的催化，元宇宙必然會成為可見的未來中不可迴避的重要議題，也正是人類對於未來科技發展的大膽想像。又或許，元宇宙將會是下個世代的科技領域中，燃燒得最興旺的那把火。

知名遊戲領域的創投家Matthew Ball[8]認為，目前元宇宙的概念仍是難以描述的，就像1982年的人很難想像2020年的網際網路是甚麼模樣，即便那時已有網路的技術。元宇宙仍有太多未知的發展性，且所觸及的領域近乎無遠弗屆，我們很難三言兩語就梳理清楚其全貌。其實在「元宇宙元年」之前，已出現不少尋求元宇宙之智慧財產權保護（即，專利、商標[9]及著作權[10]等）的先例，其中專利與科技的發展程度有著較密切的關聯。以下將簡介元宇宙之發展及其特徵，並著重於專利相關議題[11]。

參、何謂「元宇宙」？

Metaverse一詞首次出現於1992年的科幻小說《潰雪》（Snow Crash）[12]，其為賽博龐克（Cyberpunk）[13]類型的經典作品。若提及虛擬實境概念的發展，可追溯至1935年的短篇小說《皮格馬利翁的眼鏡》（Pygmalion’s spectacles），而擴增實境（Augmented Reality，AR）概念的起源，更可追溯至1901年的小說《萬能金鑰》（The Master Key）。

如今我們走到了C世代，2018年的電影《一級玩家》（Ready Player One）已相當具體的演繹元宇宙的世界觀，故事講述2045年的人們，戴上VR裝置就能進入虛擬遊戲「綠洲」之中尋找寶藏。而在真實世界中，網路遊戲所塑造的「虛擬空間」，確實是目前最接近元宇宙的虛擬世界，已有多到數不清的遊戲，可供玩家於虛擬空間進行交流。

但，遊戲就是元宇宙嗎？答案顯然是否定的，不支援網路的遊戲當然就不是元宇宙，而臉書的虛擬工作空間Iinfinite Office也不能算遊戲。由此可知，遊戲與元宇宙之間應僅有部分的交集。那究竟元宇宙還具備哪些特徵？我們可回到元宇宙的核心概念。

於2007年，美國加速研究基金會（Acceleration Studies Foundation，ASF）發表「元宇宙藍圖」，其中描述元宇宙的四種情境，並非四個不同世界。

表1：元宇宙的情境

另外，Matthew Ball將元宇宙拆分為八個核心類別，包括：「硬體」、「計算」、「網路」、「虛擬平台」、「可互換的工具及協議」、「支付服務」、「內容、服務及資產」及「用戶行為」。

圖1：Matthew Ball提出的核心類別

2021年7月22日，臉書（Facebook）創辦人Mark Zuckerberg接受專訪時，表示認同Matthew Ball的見解，並認為要建造完整的元宇宙世界觀，至少需要數百億美元的代價。可見想像中的元宇宙與現實還有一段不小的距離。

筆者認為現今的技術及環境，或許還未走到真正突破的臨界點，以致難以想像將來元宇宙的全貌。但除非我們就是元宇宙市場的開拓者，不然似乎也不用急著尋找精確的元宇宙定義，而是可用較廣的定義來回答「何謂元宇宙？」，答案大概就是「未來的網際網路」，而元宇宙的發展，即是「人類把現實生活從實體世界移轉至虛擬世界的過程」。

肆、元宇宙帶來的專利啟示

本章節將從專利審查基準的若干角度切入，依序討論發明專利及設計專利[14]可能面臨的挑戰。

一、發明專利

（一）發明之定義

依據專利法第21條規定：「發明，指利用自然法則之技術思想之創作。」必須符合上述發明定義，始得准予專利。若發明為「電腦軟體相關發明」亦適用之。

近年來虛擬與現實的邊界已漸趨模糊，特別是NFT問世後，可將其作為數位資產（或權利）的憑證，賦予虛擬物品價值。實務上已經有許多關於元宇宙的專利申請[15]，而專利所保護之物品須具備「物品性」，發明及設計專利皆然，發明之物須為物質或物品；設計之物須具備三度空間之特定型態。惟透過電腦程式產品所產生的虛擬圖形雖不符上述型態，仍屬可專利之標的。倘若設計專利可保護「虛擬圖形」，那發明專利可否保護「虛擬物品」？

首先，必須判斷發明之定義，若發明為元宇宙相關的電腦軟體，因電腦軟體相關發明的技術特殊性，應依據下列步驟判斷是否符合發明定義。

表2：發明定義之判斷步驟

然而，若發明為元宇宙中的一個物品，該物品不存在於真實世界，那是否符合發明之定義？事實上，發明為物品本身（非電腦軟體）就不應適用表2所示之判斷步驟，而應考量發明的內容是否具有技術性，亦即發明是否具利用自然法則的技術手段，若具有技術性，則符合發明定義。至於該物品到底是存在於元宇宙、真實世界、紙本或電子檔案，僅是用以揭露發明之載體的差異，與發明定義之判斷無關。

舉例而言，若發明是一種僅用於元宇宙中的裝置，而該發明無法利用真實世界的自然法則，當然不符合發明定義。但假設未來出現具備某種「類自然法則」的鏡像世界，且創作出利用類自然法則並具有產業價值的發明，屆時歷來認知的發明定義是否會受到挑戰？恐非無疑慮。

（二）人類或動物之診斷、治療或外科手術方法

基於道德之考量，顧及社會大眾醫療上的權益，人類或動物之診斷、治療或外科手術方法屬於法定不予專利之標的。不過，若不是以有生命之人體或動物體為對象，則不屬於法定不予專利之標的。

因此，假若未來可將人類或動物之病症複製至一虛擬替身（Avatar），而醫生對該虛擬替身進行多次演練，研發出診斷、治療或外科手術之最佳方法，則醫生實施於該虛擬替身的方法應屬可專利之標的，而根據該方法對人體或動物實施的診斷、治療或外科手術的方法則屬法定不予專利之標的。

（三）違反公共秩序或善良風俗

專利制度之目的在於促進產業發展，故不符合社會利益，或是妨害公共秩序或善良風俗，均屬於法定不予專利之標的。

假設是元宇宙中的毒品吸食器或自殺方法，可否予以專利？若發明為一毒品吸食器，而該毒品吸食器僅是元宇宙中的一個道具，當然非屬違反公序良俗。不過，因元宇宙具有網路的開放特性，該發明若涉及犯罪之資訊（例如，販賣毒品的訊息），則可能尚有網路犯罪之問題[16]（例如，違反刑法第一百五十三條第一款的「以他法公然煽惑他人犯罪」）。

若該毒品吸食器具有技術性，且在真實世界可據以實現，則仍必須通過發明定義之判斷步驟，若通過判斷步驟（符合發明定義），則仍會因違反公序良俗，認定為法定不予專利之標的。「元宇宙的自殺方法」之判斷亦同。

（四）產業利用性

申請專利之發明必須可供產業上利用，即該發明之技術手段有被製造或使用之可能性。例如為防止臭氧層破壞，以特殊材質的塑膠膜包覆整個地球表面之方法，雖理論上可行，但實際上顯然無法實際製造或實施。

假若是元宇宙中包覆（虛擬的）地球的塑膠膜，可否予以專利？如同前述，若該塑膠膜僅能應用於元宇宙之中，則非屬利用自然法則；若該塑膠膜係於真實世界包覆地球的真實塑膠膜，則當然不具產業利用性。因此，現行專利法規應已涵蓋此類元宇宙專利。

（五）新穎性及進步性

關於新穎性及進步性之判斷，係以發明所請求之「技術特徵」與先前技術進行比對。以新穎性為例，若發明為裝置A，先前技術為（虛擬的）裝置B，且裝置A與裝置B為相同發明，那此時新穎性之判斷為何？筆者認為，先前技術應涵蓋申請前所有能為公眾得知之資訊，並不限於任何地方及形式，也應包含於元宇宙中的先前技術。

另外，判斷進步性時，若所涉及的複數先前技術具有於元宇宙中的資訊，亦應視為適格的先前技術。惟，判斷發明所屬技術領域中具有通常知識者是否有動機結合先前技術之技術內容時，仍應考量複數先前技術的技術領域之間的關聯性及共通性。

綜上，應適用現行新穎性及進步性的判斷基準。

二、設計專利

（一）設計之定義

設計專利係保護具視覺效果的物品之外觀的創作，而透過電腦程式產品所產生的虛擬圖形（電腦圖像及圖形化使用者介面）稱為圖像設計。圖像設計可包含二維或三維之虛擬圖形（例如，虛擬實境所產生之立體圖像）。另外，設計所應用之物品若為無固定凝合形狀（例如，炒飯）或不具備三度空間之特定型態者（例如，氣體），均不符合設計定義。惟應用於電腦程式產品時，仍屬於可專利之標的。依此看來，元宇宙中的設計應適用專利法圖像設計之規定。

（二）動態之圖像設計

圖像設計包含「靜態」及「具變化外觀」二種態樣，具變化外觀的圖像設計係以多個虛擬圖形的變化呈現之，申請人可將單一虛擬圖形具有變化順序的多個外觀提出一設計申請，亦即具變化外觀之圖像設計（例如，圖形化使用者介面於點擊後產生不同變化之外觀）。

不過，上述變化外觀只是圖像設計依順序產生的多個變化，但若圖像設計是一段連續的「動畫」，將難以依據變化的順序描述清楚。因這些順序只能解釋各別圖像之間的差異，並無法清楚說明整段動畫於不同時間點的不同變化狀態。

事實上，於2006年美國專利及商標局（United States Patent and Trademark Office，USPTO）已修訂美國專利審查指南（Manual of Patent Examining Procedure，MPEP），將動態的電腦圖像（Animated Icons）列為可專利之標的[17]。筆者認為現行審查基準似乎未涵蓋動畫設計，或可參考美國實務修訂更完善的規範，以因應未來元宇宙的趨勢。

（三）違反公共秩序或善良風俗

假如設計所應用之物品為元宇宙中的毒品吸食器，可否予以專利？若申請設計專利的說明書或圖式所記載之物品為妨害善良風俗的毒品吸食器，則會因違反公序良俗，認定為法定不予專利之項目。

（四）專利分類

1.國際工業設計分類（International Classification for Industrial Designs）[18]

根據國際工業設計分類第13版，虛擬圖形之分類為14-04（第一、二階分類），其中又分為4種（第三階分類），即圖形化使用者介面、圖像、螢幕顯示的圖形符號及橫幅式網頁。例如手機之圖像，依據審查基準之規則，審查人員應同時指定為14-04（圖像）及14-03（行動電話）。然而，假設一虛擬圖形可應用於多個裝置（例如，虛擬裝置、手機及電腦），應如何分類？筆者認為，若通常於實際使用時就可透過多個裝置，似乎沒有逐一指定的必要，主要指定為14-04（圖像）即可。

另外，依目前分類似乎係將任何的虛擬圖形指定為14-04，隨著技術發展，將來恐怕有分類過於粗略之隱憂。不過，世界智慧財產權組織（World Intellectual Property Organization，WIPO）每二年招開專家會議進行修訂，我們可持續關注是否作出調整。

另外，美國專利分類（United States Patent Classification，USPC）[19]對此有較詳細的分類，其中D14/485（Generated Image）包含了486~495類，例如492（Simulative）、494（Animate）及495（Humanoid）等。

2.成組設計之分類

成組設計係指複數物品屬於同一類別，且習慣成組販賣或使用（例如，茶杯及茶壺）。惟，未來的一般消費型態可能係將虛擬物品及真實物品一起販售（例如，虛擬球鞋及真實球鞋），屆時或許更應考量市場消費型態及使用者之實際使用情況，而未必須限定為同一類別。

伍、結論

本文針對現行的專利審查基準進行初步探討，認為經濟部智慧財產局（TIPO）為了順應科技的發展，已作出相當程度的調整。無論是發明專利的「電腦軟體相關發明」或者是設計專利的「圖像設計」，皆已將物品的應用範疇擴及於電腦程式產品。但隨著元宇宙的發展，關於「動態之圖像設計」及「專利分類」等，似乎還可進一步地探討是否需要更適宜的規範。

迄今元宇宙已在各個產業中大放異彩，但還仍未對現實生活產生翻天覆地的影響，筆者僅以現時的科技環境審視我國專利體制，並提出初步的看法，關於元宇宙的專利，也許尚有諸多議題值得思考。例如，「會否影響智慧財產的屬地主義原則」、「會否影響專利侵權判斷」或「由元宇宙中的人工智慧所創作的發明可否申請專利」。關於元宇宙可能會帶來的影響，仍須各界的持續關注及共同研議。

[1] 亦稱為超越宇宙、形上宇宙、後設宇宙、魅他域等。

[2] Meta有許多不同的定義，但此處應較近似形上學（Metaphysics）的Meta，亦即源於希臘文的「超越（beyond）」。

[3] 為一種虛擬化的數位資產，其具有不可分割、不可替代且唯一的特性。

[4] 亦稱為第三代互聯網，具備去中心化的特性。

[5] 亦即Generation Covid。

[6] 於1849年5月22日取得專利，為第一位獲得專利權的美國總統。

[7] 例如，Diamond v Chakrabarty案（1980年），美國最高法院判定人造微生物為適格的專利標的。又例如，Alice v. CLS Bank案（2014年），美國最高法院確立關於專利適格性的二段式測試法（Two-Step test）。

[8] 曾發表關於元宇宙的文章，The Metaverse: What It Is, Where to Find it, Who Will Build It, and Fortnite，2020年1月13日，及Framework for the Metaverse，2021年6月29日。

[9] 例如，Nike於2021年10月27日申請一系列虛擬商品之商標。

[10] 著作權採「創作保護主義」，即著作人自著作完成時即取得著作權。惟，元宇宙領域仍有不少值得探討的著作權議題。例如，當購買NFT藝術品時，其實係取得該藝術品的所有權，而非著作權，那此時使用該藝術品的合理使用範圍為何？

[11] 讀者可參《當代法律》創刊號，其中有關於元宇宙之其他法律議題的精闢探討。

[12] 美國科幻小說家尼爾‧史蒂文森（Neal Stephenson）所著。

[13] 一種科幻故事之分支，通常具有高科技、低生活的反烏托邦色彩。

[14] 新型專利係指基於形狀、構造或組合之創作，此處不討論新型專利。

[15] 例如，Nike於2019年12月10日取得關於球鞋「CryptoKicks」之美國專利，專利案號：US 10,505,726 B1。

[16] 此處不詳述網路犯罪。

[17]  葉雪美，解析設計專利中電腦圖像的申請樣態與揭露形式—以美國與歐盟設計為例，2013年1月。

[18] 亦稱羅卡諾協定（Locarno Agreement，LOC），參https://www.wipo.int/classifications/locarno/en/

[19] 參https://www.uspto.gov/web/patents/classification/

本文內容僅屬筆者個人之見解，不代表所屬單位之立場。

內文已於2022年2月8日發表在《當代法律雜誌》第2期

目錄

一、前言

二、人工智慧的發展歷程

三、何謂自主創作的人工智慧？

四、自主創作的人工智慧對於「權利主體」的影響

五、自主創作的人工智慧對於「可專利性」的影響

六、結論

一、前言

人工智慧（Artificial Intelligence，AI）這個概念早在數十年前就已經萌芽，儘管歷經了數次的成長期與衰退期，但無庸置疑的是，近年來又成為眾所矚目的熱門技術之一。

「專利」，其核心目的是促進科技的發展，透過給予一定時間的排他性權利（Exclusive Right）來激勵人類做技術創新。因此，如同魚與水般，專利與技術之間有著密不可分的關係。

近代乃至於近年，人工智慧所扮演的角色大多數都只是人類產生創作或實現創作的一項工具，但隨著技術演進，人工智慧也逐漸發展出自主創作的能力。究竟，人工智慧這樣的演進會對於專利體系帶來什麼樣的影響，讀者或可從本文探知一二。

專利體系的建立與實踐需恪遵屬地主義，故不同國家／區域的專利體系並非完全一致，惟受到篇幅限制，筆者將主要以共通原則來進行說明，且若有必要，係以中華民國專利體系作為範例，合先敘明。

二、人工智慧的發展歷程[1]

「人工智慧」這個用語普遍被認為最早是由計算機科學家約翰麥卡錫（John McCarthy）等人於西元1956年所舉辦的達特矛斯夏季人工智慧研究計劃（Dartmouth Summer Research Project on Artificial Intelligence）中所創造使用。之後，如圖1所示，人工智慧的發展歷經了數次的成長期與衰退期。

首先，在西元1956~1974年期間，因受到政府資助，開啟了人工智慧的第一波熱潮，此階段人工智慧的發展重點是「基於邏輯的問題解決方法（Logic-Based Problem-Solving Approaches）」。不幸地，在西元1974~1980年期間，人工智慧就進入到第一波寒冬，原因是過高的期待以及有限的編程能力，還有就是對於人工智慧研究的興趣以及資助都緩和許多。

接著，在西元1980~1987年期間，隨著技術演進，人工智慧的發展重點轉變為「基於知識的專家系統（Knowledge-Based Expert Systems）」，並因此再次受到資助，且開啟了人工智慧的第二波熱潮。不過，在西元1987~1993年期間，隨著專用硬體產業的瞬間衰弱、以及專家系統的極限和昂貴的更新與維護費用，人工智慧進入到第二波寒冬。

在西元1993~2011年期間，隨著計算能力的提升，認為人工智慧即將回歸的呼聲也逐漸升高，此階段人工智慧的發展朝向「資料驅動（Data-Driven）」邁進。接著，大約是從西元2012年開始，受利於資料可用性、連通性、與計算能力的大幅提升，機器學習（主要是神經網路與深度學習）的瓶頸也得以被突破，使得人工智慧迎向第三波熱潮。

三、何謂自主創作的人工智慧？

此章節將定義「自主創作的人工智慧」，使其有別於「非自主創作的人工智慧」與「非創作的人工智慧」。如圖2所示，「自主創作的人工智慧[2]」是指人工智慧能夠產生創作，且在創作的期間沒有受到人為的控制[3]；而相對的，「非自主創作的人工智慧」是指人工智慧能夠產生創作，但在創作的期間有受到人為的控制[4]。至於「非創作的人工智慧」，則是指人工智慧並沒有涉及創作的產生，而通常只涉及創作的實現、或只是屬於創作的一部分。

若以主動-被動的角度來看，「自主創作的人工智慧」是主動地產生創作，而「非自主創作的人工智慧」則是被動地產生創作。因此，如表1所示，在自主創作的過程中，人工智慧扮演的角色是「創作主體」，而在非自主創作的過程中，人工智慧扮演的角色只是人類的「創作工具」。至於「非創作的人工智慧」，其扮演的角色則是「實現創作的工具」、或者是「創作客體」的一部分。

表1. 人工智慧在創作中扮演的角色

舉例而言，假設某創作是包含步驟A、B、C的方法，若人工智慧是自主創造了該方法，其即屬於「自主創作的人工智慧」；但若人工智慧是因為人類的控制才創作了該方法，則其屬於「非自主創作的人工智慧」；又若人工智慧只是實現步驟A、B、C其中的一個或多個的手段，那此時人工智慧即屬於「非創作的人工智慧」。

「自主創作的人工智慧」在創作過程中所扮演的角色是「創作主體」，猶如人類在創作過程中所扮演角色，故「自主創作的人工智慧」對於專利體系造成的某些特殊影響係有別於另外二者。又「非自主創作的人工智慧」與「非創作的人工智慧」對於專利體系的影響已多有研究探討，且相關問題都已有解決方案，故本文將聚焦在「自主創作的人工智慧」對於專利體系所造成的特殊影響。

四、自主創作的人工智慧對於「權利主體」的影響

此章節將依序說明「自主創作的人工智慧」對於專利體系下的「發明人[5]」、「專利申請人」、以及「專利權人」所可能造成的影響與筆者的看法。

1. 發明人

如上所述，「自主創作的人工智慧」在其創作過程中所扮演的角色是「創作主體」，於是，首先面對的問題就是「人工智慧能否作為發明人」。

一個目前還持續進行中的熱門專利事件也經歷了上述問題。詳言之，史蒂芬泰勒博士（Dr. Stephen Thaler）從2018年10月17日起就陸續以其開發的人工智慧系統（名為「DABUS」）作為發明人，將「DABUS」產生的二個創作在世界各地提出專利申請[6]。然而，在申請專利的過程中，多個專利審查機構或法院均認為，根據當地的專利制度，發明人只能是自然人，而「DABUS」並非是自然人[7]，故非屬適格的發明人。

在專利體系下，發明人具有的一項權利為「姓名表示權」，其為一種人格權，用以表彰發明人對於其創作的貢獻。在以人為主的法律架構下，人格權是專屬於人類的權利，故人格權的賦予即以自然人為限。據此，在絕大多數國家／區域目前的專利體系下，通常會認定非屬自然人的人工智慧不具「姓名表示權」，無法成為專利體系下的「發明人」[8]。

倘若人工智慧真的進化成通用人工智慧（Artificial General Intelligence，AGI），甚至是超人工智慧（Artificial Super Intelligence，ASI），使得人工智慧具備如同人類般的心靈或意識，則屆時賦予人工智慧人格權（或，準人格權）似也應當。只是，假使那天真的到來，筆者以為屆時人類是否有能力去規範比人類更有智慧的「機器」，恐怕尚屬未知。

其實，在人工智慧具備如同人類般的心靈或意識之前，筆者以為人工智慧是否屬於適格的發明人的真正問題反而是在於「專利申請權的讓與能力」以及「專利權的行使能力」（容後敘述），至於是否賦予人工智慧「姓名表示權」反倒只是旁枝末節。儘管如此，筆者認為可以朝著以下脈絡來思考：

(1)直接剝奪自主創作的人工智慧的「姓名表示權」（發明人資訊留白）

在人工智慧具備如同人類般的心靈或意識之前，其自然無法認知到法律體系賦予人類的權利／義務為何。因此，即使剝奪自主創作的人工智慧的「姓名表示權」，人工智慧也不會有具體感受。又，「姓名表示權」的一項作用是「刺激發明人繼續創新」，而不具備心靈或意識的人工智慧亦不會因為「姓名表示權」而受到刺激。在此情況下，只要能夠解決「專利申請權的讓與能力」這個問題，筆者以為直接剝奪人工智慧的「姓名表示權」所造成的影響將非無法承受。可能的影響例如，公眾失去在專利系統中查找具備自主創作能力的人工智慧的管道。

(2)賦予自主創作的人工智慧「專屬表示權」

總的來說，人工智慧不是適格發明人的原因只是其不屬於現有以人為主的法律體系下的自然人。然而，透過新增專屬於人工智慧的法律來賦予自主創作的人工智慧「專屬表示權」，亦非窒礙難行。只是，這樣的作為所要保護的法益為何？有何利弊？可能都還需要立法者多方考量。

(3)以「特定自然人」作為發明人

雖然人工智慧才是其自主創作的真正創作人，但在人工智慧具備如同人類般的心靈或意識之前，人工智慧並無法意識到其產生了怎樣的創作。因此，在人工智慧自主產生了某項創作後，若有一或多個自然人首先且相當程度地「涉入」此創作，例如，去理解該創作的原理、判斷該創作的可行性、判斷該創作能解決的問題，且最終達到如同自然人自主產生該創作般的程度，則或許可以考慮將「涉入」此創作的自然人視為專利體系下的「發明人」。

在自然人事後「涉入」創作的過程中，恰巧與一般創作的產生方式相反，猶如「先射箭（人工智慧先產生創作），再畫靶（人類再去理解創作）」，故筆者將此過程稱呼為「逆創作」。另外，可以想像，最可能進行「逆創作」的自然人不外乎是「人工智慧的開發者[9]」與「人工智慧的擁有者／使用者」（例如，在人工智慧商業化後，消費者從開發者處購買了某人工智慧系統）。

2. 專利申請人

在現有的專利體系下，「發明人」的一項固有權利是「專利申請權」，而專利申請權包含二種意義，即「申請專利之權利」與「專利申請權（期待權）」[10]。然而，無論是何種意義，在權利沒有異動的情況下，專利申請權是固屬於「發明人」的權利。換言之，在自主創作的人工智慧尚未具備心靈或意識的情況下，其無法為「意思表示」，非屬法律上適格的「權利主體」，故要面對的問題就是「人工智慧能否作為專利申請人？」

筆者以為，目前有關專利申請權的規範，無論從定義、目的、保護之法益、或是規範之內容來看，似都不適合直接比附援引、類推適用來解決人工智慧的上述問題。因此，筆者認為可以從以下兩個不同的法律層面來解決上述問題。首先，以較高的法律層面來看，可以考慮類似法人般，將人工智慧擬制為法律體系下另一種特定之人，並賦予其應有的權利／義務，以及設立類似「代表人」之制度，以代替人工智慧為意思表示。另外，則是可以考慮在法律體系中，直接規範與人工智慧相關的權利，例如，將自主創作的人工智慧的專利申請權直接法定為擁有該人工智慧的自然人所有。

3. 專利權人

在現有的專利體系下，在提出專利申請之後，若沒有專利申請權的異動（例如，讓與或繼承）則「專利申請人」將在該專利申請被核准公告後，自動轉變身份為「專利權人」。如同上述的專利申請權，在自主創作的人工智慧尚未具備心靈或意識的情況下，人工智慧並無法有認知地去行使、處分、或異動其專利權，故要面對的問題就是「人工智慧能否作為專利權人？」。對此，筆者以為，可以採取與上述專利申請權類似的處理方式來解決此問題。

五、自主創作的人工智慧對於「可專利性[11]」的影響

此章節將針對「自主創作的人工智慧」是否對於「可專利性」產生影響提出筆者的看法，惟礙於篇幅限制，將僅針對特定專利要件舉例說明。

如上所述，在創作的過程中，「自主創作的人工智慧」所扮演的角色是「創作主體」，故其對於現有專利體系的衝擊或影響，基本上是圍繞在「權利主體」，而不會直接影響到「權利客體」。又，「可專利性」係用來衡量創作是否達到應授予專利之程度，其考量的應是「創作」本身，而不是「創作主體」或「權利主體」。是以，筆者以為，除非，「自主創作的人工智慧」已經進化到「超人工智慧」，使得人工智慧的創作已經遠超出人類的想像，不然「自主創作的人工智慧」的興起應不致於對現有專利體系的「可專利性」產生直接衝擊。

舉例而言，「專利標的適格性」這個專利要件係用以衡量申請專利之創作是否屬於專利應予以保護之標的，故本質上與「創作客體」有關，而不涉及「創作主體」。在中華民國專利體系下，發明的定義是「利用自然法則之技術思想之創作」[12]，故若人類的創作符合該發明定義，則該創作原則上即有資格成為發明專利保護之標的。可以想像，若是人工智慧自主地產生了相同的創作，該創作並不會因為創作主體從人類替換為人工智慧而有所變化，自不應因此而影響到該創作的「專利標的適格性」。

另舉例而言，「新穎性」這個專利要件係用以衡量申請專利之創作整體是否屬於先前技術[13]的一部分（即，衡量該創作與先前技術中的任一具體技術方案有無實質不同），而「進步性[14]」這個專利要件係用以衡量具備新穎性之創作整體與先前技術之間的技術差異幅度（即，衡量具備新穎性之創作超越先前技術的幅度有多大）。無論是「新穎性」或是「進步性」，其衡量的對象仍然是「創作客體」，故若單就申請專利之創作是否滿足「新穎性」或「進步性」的要求來看，則「創作主體」究竟是人工智慧亦或是人類，恐怕也是無足輕重的。

雖然筆者認為「自主創作的人工智慧」的興起應不至於對大多數的專利要件產生直接影響，但也認為可能會對於「產業利用性[15]」與「說明書揭露[16]」等專利要件產生一些隱憂。

詳言之，「產業利用性」這個專利要件係用以衡量申請專利之創作能否在產業上被利用，而「說明書揭露」這個專利要件係用以衡量申請專利之創作在專利說明書中被揭露的程度是否足以換取專利的保護[17]。可以想像，「自主創作的人工智慧」在創作的期間沒有受到人為的控制，故人類對於人工智慧的自主創作的理解程度是否可以達到使得申請專利之該創作滿足「產業利用性要件」及／或「說明書揭露要件」，則非無疑慮。一種情況是，人工智慧自主產生了人類完全無法理解的創作，還有一種情況是，人工智慧自主產生了人類可以理解的創作，但人類無法從人工智慧那裡取得該創作的完整細節（例如，可解決的技術問題、可產生的技術功效、技術原理等等）。無論是何種情況，相關的專利申請都可能無法滿足「產業利用性」及／或「說明書揭露」之專利要件。據此，筆者以為，隨著「自主創作的人工智慧」的興起，應以更嚴謹的態度來審視「產業利用性」及「說明書揭露」這二個專利要件。

六、結論

不論人工智慧這次的熱潮能夠持續多久，近幾年人工智慧的發展確實已為人類生活帶來許多便利，惟相對地，人工智慧的發展也對於人類現有的法律體系，包含專利體系，帶來了不少的衝擊與隱憂。有鑒於此，筆者基於多年的專利實務經驗來撰寫此文，望使讀者能夠初步地認識「自主創作的人工智慧」可能對於現有專利體系所造成的影響，惟礙於篇幅限制，筆者僅從「創作主體」與「創作客體」的角度切入探討，並對於觀察到的些許問題提出初步看法。

[1] 世界智慧財產組織，”WIPO Technology Trends 2019 – Artificial Intelligence”，第19頁；https://www.wipo.int/edocs/pubdocs/en/wipo_pub_1055.pdf。

[2] 此處不探討人工智慧是否具有心靈或意識去認知其為何要創作及理解其創作之意義。

[3] 這裡僅指人工智慧在創作的期間沒有受到人為控制，至於人工智慧是否完全脫離人類的控制則不在此處探討。

[4] 此處不探討人類對於非自主創作的人工智慧的控制程度。

[5] 指發明專利中的「發明人」，但在新型專利與設計專利中則分別為「新型創作人」與「設計人」。

[6] 詳參智慧財產權月刊265期(tipo.gov.tw)

[7] 南非專利局已同意「DABUS」作為發明人的專利申請，而澳洲聯邦法院也認為「DABUS」應能作為發明人，可參：https://www.abc.net.au/news/2021-08-01/historic-decision-allows-ai-to-be-recognised-as-an-inventor/100339264?utm_campaign=news-article-share-2-control&utm_content=twitter&utm_medium=content_shared&utm_source=abc_news_web。

[8] 只是無法成為專利體系下的「發明人」，但並不會改變人工智慧作為「真正創作人」的事實。

[9] 在「通用人工智慧」或「超人工智慧」的時代，人工智慧的開發者就不見得一定是人類。

[10] 參「中華民國專利法逐條釋義103年9月版」，第12-13頁；https://www.tipo.gov.tw/tw/dl-13988-0800e98c9e6d4929997b7ad1c5c72753.html。

[11] 此處指「廣義的可專利性」，其包含專利體系下的各種專利要件。

[12] 中華民國現行專利法第21條。

[13] 先前技術是指有效申請日（實際申請日或優先權日）之前的技術集合體，其包含多個單一的具體技術方案。

[14] 中華民國專利體系下的「進步性」相當於中華人民共和國專利體系下的「創造性」、或相當於美國專利體系下的「非顯而易見性（non-obviousness）」。

[15] 以中華民國專利體系為例，參其現行專利法第22條第1項前段。

[16] 以中華民國專利體系為例，參其現行專利法第26條第1項。

[17] 或概稱「揭露換保護」，亦即，專利保護的程度取決於創作被揭露的程度。

本文內容僅屬筆者個人之見解，不代表所屬單位之立場。

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內文已於2003年9月25日發表在《智慧財產月刊》巨額專利侵權損害賠償金之攻防戰

美國伊利諾州北區地方法院於2003年8月1日針對Eolas科技公司(Eolas Technologies Inc.)等控告微軟公司(Microsoft Corporation)侵害其美國第5,838,906號專利一案做出判決[1]，認定微軟公司先前之行為對Eolas科技公司等之上述專利構成侵害，並宣告微軟公司應賠償Eolas科技公司等5.206億美元。美國地方法院就此一專利侵權訴訟的判決創下美國專利侵權訴訟史上之第二高賠償金額[2]。以下謹就該案之發生始末及值得注意之若干問題予以析述，俾供專利界人士與產業界之參考。

事實背景

加州大學舊金山分校由Michael D. Doyle領軍之研究團隊，成員包括David C. Martin及Cheong S. Ang，初始係為醫學院學生及醫學界人士研發可以透過網際網路而互動式地使用三維之醫學用影像的軟體系統，但後來開發出能使網路之使用者透過網頁進行互動之技術，該研究團隊於1994年10月17日就該技術向美國專利暨商標局(United States Patent and Trademark Office；USPTO)提出申請專利，發明名稱為「Distributed Hypermedia Method for Automatically Invoking External Application Providing Interaction and Display of Embedded Objects within a Hypermedia Document」，並將專利申請案讓與加州大學之董事會，該案於1998年11月17日獲頒為美國第5,838,906號專利。上述研究團隊後來成立Eolas科技公司，並自加州大學取得該專利之排他性授權，而且在1994年即將該技術投入市場。

微軟公司自1996年起即在IE網路瀏覽器(Internet Explorer 3)中使用前述專利之技術，其中有部份插件及附帶程序所增設之新功能可能來自於該專利。

侵權訴訟之發生

加州大學及Eolas科技公司認為微軟公司利用到美國第5,838,906號專利之嵌入技術(Plug-in)、Applet技術及Scriptlet技術，並把販售之視窗操作系統以捆綁方式連帶將使用到其專利技術之IE網路瀏覽器賣出，因此委託律師Martin R. Lueck等於1999年對微軟公司提起專利侵權訴訟，並請求微軟公司給付侵權損害賠償12億美元(約新台幣400億元)。

微軟公司則反訴美國第5,838,906號專利無效，並主張其行為並不符合美國專利法第271條第(a)款及第(f)款所規定之要件，因此應無侵權之虞。在微軟公司的電腦軟體光碟中包含「視窗原始碼(Windows source code)」，該視窗原始碼即業界熟知之「golden master」。微軟公司係根據智慧財產權合約(Intellectual property licensing agreements)，將包含golden master之光碟提供給其國外之原始代工製造商(Original Equipment Manufacturers; OEMs)，以便這些代工製造商在國外製造及販賣具有視窗功能之電腦產品時可以使用。

微軟公司主張視窗碼之新組件乃是由國外之代工製造商利用單一之golden master，並在他們的生產設備中加以複製。換言之，視窗碼之新組件係在國外製造，且具複製碼之新組件是裝置於電腦媒介物上，例如國外代工製造商提供之電腦光碟或硬碟。因此golden master也不符合美國專利法第271條第(f)款關於國外販賣產品之定義。

伊利諾州地方法院法官James Zagel認為依據美國專利法第271條第(a)款之規定，要構成專利侵害的前題是在美國境內需有侵權物實品(operable assembly of the infringing products)的存在。而根據美國聯邦最高法院(The United States Supreme Court)之解釋，美國專利法第271條第(a)款所定義之「製造(makes)」指的就是創作一個實品(operable assembly)，其意指僅出口未裝配之組件(Unassembled component parts)並不會侵害到以「整體裝配」為請求標的之組合式申請專利範圍，因此微軟公司就美國專利法第271條第(a)款的抗辯主張可以成立。

惟美國專利法第271條第(f)款禁止任何人未經專利權人之同意而在美國境內製造專利物品之全部組件或重要組件之一部份，並在國外加以裝配組合。關於此一條款，最有參考價值的先例是W.R. Grace & Co. v. Intercat, Inc.,60F. Supp.2d 316,319-21(D. Del. 1999)及(Lubrizol Corp. v. Exxon Corp., 696F. Supp. 302,325 (N.D. Ohio 1988)，在此等先例中被告係出口化學產品至國外，而這些化學產品最終則與其他化合物加以組合而成為會侵害到其他專利的混合物。在這些先例中被告的行為都被法院認定屬違反美國專利法第271條第(f)款之侵權態樣。

微軟公司主張golden master與化學產品不同，因為與電腦光碟相似的是輸到國外之化學品的配方，而非化學品本身，因此電腦光碟並不是會侵害到專利產品的組件。但James Zagel法官認為原始碼是一個程序的一個操作元件，而這個程序可以產生使用者所希望的結果，因此原始碼正是電腦硬體之一部份的法律上等同物，故微軟公司的抗辯主張不成立。

微軟公司主張美國第5,838,906號專利無效的理由是原告在專利申請程序中以違反衡平原則的行為來取得該專利權。微軟公司強調專利申請人在申請程序中有遵守誠實信用原則的義務，因此其必需克盡提呈相關先前技術資訊給USPTO之責任，否則即屬故意欺瞞。微軟公司的根據是主要發明人Michael D. Doyle與ViolaWWW的設計者Pei-Yuan Wei之間的聯繫，ViolaWWW是可以顯示插入網頁中之互動對象的網路瀏覽器。Pei-Yuan Wei聲稱其曾寄一訊息給Michael D. Doyle告訴後者他的發明並非首創，但Michael D. Doyle主張他從未看過Pei-Yuan Wei的發明，因而堅信ViolaWWW的技術晚於他的發明。

James Zagel法官認為如果ViolaWWW確是先前技術，那這一事實應屬審查專利申請案的必要資訊，專利申請人應該在申請程序中將此一資訊主動提呈給USPTO。但儘管如此，James Zagel法官仍認為微軟公司還需證明Michael D. Doyle等人有故意欺瞞之意圖，否則其稱美國第5,838,906號專利無效的主張尚難成立。

侵權訴訟之結果

相對於加州大學及Eolas科技公司侵權損害賠償高達12億美元之請求，微軟公司亦曾提出3百萬美元侵權損害賠償之建議，但最後陪審團在法官認定構成侵權之情況下做出微軟公司應賠償加州大學及Eolas科技公司5.206億美元之判決。此一賠償金的估算是以微軟公司的視窗操作系統每一套應給付原告1.47美元的授權金，而微軟公司自1998年11月(專利發證日為1998年11月17日)至2001年9月共約賣出3.54億套的視窗操作系統。針對此一賠償金的判決，加州大學及Eolas科技公司表示將再要求法院將授權金的計算期間延長到2003年，其主張若為法院所接受，則最後微軟公司所要付出的金額可能達十數億至數十億美元。

由於微軟公司利用到美國第5,838,906號專利之嵌入技術(Plug-in)、Applet技術及Scriptlet技術，未來如果無法就本案判決上訴翻案成功，則因目前約有96%的用戶使用到微軟公司的IE網路瀏覽器，將來不管對網路工具公司或使用者都必然產生相當廣泛之影響。

[1] Eolas Technologies Inc. et al. v. Microsoft Corporation，No.99 C 0626 (N.D. Ill. Oct. 18, 2002).

[2] 拍立得公司(Polaroid Corporation或稱「寶路來公司」)曾控告柯達公司(Eastman Kodak Company)侵害其專利，初始主張柯達公司應負150億美元之損害賠償責任，1991年美國法院終判決柯達公司應賠償拍立得公司873,158,971美元－Polaroid v. Kodak。

本文內容僅屬筆者個人之見解，不代表所屬單位之立場。

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內文已於2004年9月20日發表在中華民國律師公會《全國律師雜誌專題)》

目錄

壹、前言

貳、專利要件法定主義

一、專利要件之意義

二、專利要件法定主義殘留之問題

(一) 不予專利之態樣(核駁之侷限)

(二) 應予專利之態樣(核准之侷限)

參、專利制度之碁石－屬地主義及先申請主義

一、二大碁石之意義

(一) 屬地主義

(二) 先申請主義

二、二大碁石之相對關係

三、擬制新穎性之研判問題

肆、優惠期間之問題

一、優惠期間之意義

二、優惠期間之問題

(一)屬地主義之侷限

(二)公開次數之侷限

伍、專利權範圍之決定要素

一、內在決定要素

二、外在決定要素

陸、再現性揭示之判定原則

一、所述所請之原則

二、違反所述所請原則之補救措施

(一) 所述大於所請，從其所請

(二) 所請大於所述，從其所述

柒、再發明專利之問題

一、再發明之定義與專利要件

二、再發明專利之實施問題

捌、參考文資

壹、前言

現行專利法於92年1月3日經立法院三讀通過，同年2月6日總統令修正公布，其中依據第一百三十八條之規定，除第十一條關於委任代理及銜接專利代理人之管理的規定條文自公布日施行外，其餘條文之施行日期，由行政院定之。而行政院旋即核定有關廢除專利刑罰所刪除之條文於92年3月31日起施行，至於其餘條文，行政院則於93年6月8日以院臺字第093026128號令自93年7月1日起正式施行。至於專利法施行細則由經濟部於93年4月7日以經濟部經智字第09304602933號函發布，亦由行政院依法訂於93年7月1日施行。此外發明專利審查基準第一章至第四章亦自同日起施行，其中第三章係屬規範發明「專利要件」審查之專章。由於專利要件之認定不唯涉及當事人權益甚鉅，亦關係專利制度之健全運作，本文擬就新專利法之規範可能產生或殘留之專利要件判斷上的若干問題，試加探討，冀望能以拋磚之姿，達到引玉之效，引發法界及專利領域之先進同道正視可能存在之問題，並積極思考改進之道。

貳、專利要件法定主義

一、專利要件之意義

專利業務之專責機關(即經濟部智慧財產局；簡稱「智慧局」)雖然於「專利審查基準」中主要就申請專利之發明/新型的「產業上利用性」、「新穎性」及「進步性（新式樣則指創作性）」之性質與判斷原則加以說明，並稱上述三者為「專利之基本三要件」或「專利之三性」，並再三強調上述三專利要件之重要性。惟事實上所謂之「專利要件」並不僅限於該基本三要件，任何一項發明/新型/新式樣欲順利獲得專利保護，除了上述「專利之基本三要件」外，均尚必需符合其他許多專利要件之規定才有獲准專利之可能。

簡言之，「專利要件(Patentable requirements)」是指專利申請案欲獲准專利所應滿足之條件，因此原則上「專利要件」的滿足與否所產生之法律效果，可能涉及專利申請案的「受理」或「不受理」，及「核准」或「核駁」問題。但由專利法規及專利審查制度觀之，專利申請案的審查流程原則上包含「程序審查」、「形式審查」及「實體審查」三個階段[1]。

按專利法本身既為實體法，亦為程序法。其除了規定授予專利權、撤銷專利權之程序及實體條件外，也規定專利權變動及專利權管理事項，故無論是專利申請案之初審查、再審查、或專利爭議案之異議、舉發審查等，均與專利之程序審查有密切關聯，依「先程序後實體」之原則，符合程序審查規定者，才得進入形式審查及實體審查之階段，此謂之「程序審查之優先性」。

「程序審查」係檢視各種申請文件是否合於專利法及專利法施行細則之規定，尤其新申請案，其申請文件中之申請書、說明書、必要圖式、及申請權證明書等文件是否齊備[2]，牽涉到「申請日」之認定，採「先申請主義」之制度者，申請日之認定必然影響到實體審查對新穎性、進步性之判斷時點，職是，申請日之認定乃程序審查之重點所在[3]。

「形式審查」著重於審視專利申請案之請求標的是否符合發明/新型/新式樣之定義[4]、請求標的是否為不予專利之標的類型[5]、專利申請案之說明書、申請專利範圍及必要圖式之揭露方式是否符合法定格式[6]、與生物材料相關之請求標的是否符合申請前寄存該生物材料及檢送寄存證明文件之規定、及請求標的是否符合申請單一性之規定等等。

「實體審查」則主要在於判斷請求標的是否符合「專利之基本三要件」、發明/新型之說明或新式樣之圖說是否明確且充分揭露，使該發明/新型/新式樣所屬技術領域中具有通常知識者，能瞭解其內容，並可據以實施、及專利申請案之補充、修正是否超出申請時原說明書或圖式(新式樣為原圖說)所揭露之範圍等。

未通過「程序審查」之專利申請案若無法補正或未予補正，則智慧局應「不予受理」，而屬不予受理之申請案在法律上係「自始不存在」，亦即該案對申請在後之他案不具對抗效力，因此不得據為主張「先申請主義」之基礎[7]。通過「程序審查」之專利申請案就符合「程序性要件」之要求，因此應進入「形式審查」階段進行「形式要件」之檢視。

發明及新式樣申請案不符合「形式要件」之要求者，若屬不能克服之缺失，即應為「不予專利」之審定，而新型申請案不符合「形式要件」之要求者，則應為「不予專利」之處分。凡屬「不予專利」之申請案只對申請在後之他案具備對抗效力，但對他人未經其申請人同意而逕自實施發明/創作技術之行為則因專利權「自始不存在」，致無「排他性權力」。凡通過「形式審查」之發明及新式樣專利申請案即可進入「實體審查」階段進行「實體要件」之研判[8]，而凡通過「形式審查」之新型申請案即須為「應予專利」之處分。

凡未通過「實體審查」之發明及新式樣申請案即應為「不予專利」之審定，而通過「實體審查」之發明及新式樣申請案即須為「應予專利」之審定。同理，凡經「實體審查」之判斷而屬「不予專利」之申請案，只對申請在後之他案具備對抗效力，但對他人未經其申請人同意而逕自實施發明/創作技術之行為則因專利權「自始不存在」，致無「排他性權力」。惟經「形式審查」或「實體審查」而「不予專利」之申請案雖因申請案在法律上係屬「自始存在」，但因「不予專利」之行政處分並不會創設新的權利或法律關係，因此不會被加以公告，倘若申請案亦無早期公開之情事，即無法滿足客觀新穎性之「客觀先前技術」與擬制新穎性之「擬制先前技術」的條件。換言之，該申請案之內容依法仍處於受保密之狀態，因此除非其申請人援引該仍處於秘密階段之申請案來對申請在後之他案提起舉發，否則智慧局專利審查人員仍受專利法第十六條關於「保密義務」之拘束，而不得逕自援引該「不予專利」之專利申請案來核駁後案。

現行專利法關於「不予專利」之主要條文如下：

發明申請案－

專利法第四十四條－發明專利申請案違反第二十一條至第二十四條、第二十六條、第三十條第一項、第二項、第三十一條、第三十二條或第四十九條第四項規定者，應為不予專利之審定。

新型申請案－

專利法第九十七條－申請專利之新型，經形式審查認有下列各款情事之一者，應為不予專利之處分：

一、新型非屬物品形狀、構造或裝置者。

二、違反前條規定者。

三、違反第一百零八條準用第二十六條第一項、第四項規定之揭露形式者。

四、違反第一百零八條準用第三十二條規定者。

五、說明書及圖式未揭露必要事項或其揭露明顯不清楚者。

為前項處分前，應先通知申請人限期陳述意見或補充、修正說明書或圖式。

新式樣申請案－

專利法第一百二十條－新式樣專利申請案違反第一百零九條至第一百十二條、第一百十七條、第一百十八條、第一百十九條第一項或第一百二十二條第三項規定者，應為不予專利之審定。

二、專利要件法定主義殘留之問題

現行專利法對於發明/新型/新式樣申請案的專利要件審查雖有諸多規範，但立法設計多著重在專利申請案之請求標的本身的技術層次思考，本文認為這樣的立法思考似有「見樹不見林」之侷限性。

(一)不予專利之態樣(核駁之侷限)

按專利法第一條開宗明義規定「為鼓勵、保護、利用發明與創作，以促進產業發展，特制定本法。」就發明/新型申請案而言，係以提出更新穎、優越的技術手段來提升產業的技術水平，以達到促進產業發展之目的。就新式樣申請案而言，係以提出更新穎、奇特之外觀設計來提升產品對消費大眾的吸引力，以刺激購買之慾望，俾擴大產品之市場需求，進而達到促進產業發展之目的。可見就達到專利法第一條明定之「促進產業發展」之目的而論，發明/新型乃是以更新穎、優越的技術手段來「直接」實現，但新式樣卻是以更新穎、奇特之外觀設計出發，透過購買慾望之刺激及產品市場需求之擴大，再「間接」達到促進產業發展之目的。因此吾人在發明/新型申請案的評價當中論究「新穎性」及「進步性」，但在新式樣申請案則是觀察其「新穎性」及「創作性」，而不討論「進步性」之問題

如上所述，專利法對於發明/新型/新式樣申請案的專利要件審查多只注意請求標的本身，但卻未予考慮該請求標的之發明/創作所屬之「技術領域」對該發明/創作可能產生之影響。原則上具備「產業上利用性」、「新穎性」及「進步性」之發明與創作應該都有促進產業發展之作用，但屬於夕陽產業之發明與創作（即舊產業領域之新技術）則可能存有爭議，簡例如下:

1. 花轎之結構新設計－現代交通工具不僅多元，亦十分進步，社會現狀對花轎之需求亦非常微小，因此將花轎之結構加以改良之發明/創作，不論其技術手段多麼新穎特殊，在先天上俱難達促進產業發展之目的，蓋因問題不在其本身技術手段之優劣，而在其所屬技術領域的落伍或脫離社會現實。
2. 手提打字機之新構造－現代電腦產業極為發達，手提或電動打字機幾已全為電腦所取代，因此手提打字機不論其構造如何改良，幾可確信無產品市場或產業上之利用價值，因此先天上應難達促進產業發展之目的。
3. 古代留聲機之構造改良－現代CD唱機/隨身聽、MP3均十分發達盛行，傳統留聲機幾可確信無市場規模，因此先天上應難達促進產業發展之目的。
4. 世界上早已絕跡之傳染病的新疫苗－該傳染病既已絕跡，則其新疫苗即難有用武之地，社會既無此需求，該預防或治療已絕跡之傳染病的新疫苗自應難達促進產業發展之目的。
5. 設有機關槍(或雷射槍)之新型犁具－美國西部拓荒時代地大物博，幅員遼闊，但治安不穩，盜匪、甚至印地安土著成群襲擊時而發生，一般住民在廣闊田地中農耕，若遇敵人來襲，回奔取槍抵禦常有困難，但工作中隨身攜帶長槍又十分不便，因之將農耕犁具與長槍相結合之器具即頗為實用(參下圖)；但現代生活環境多已不需此類器具，若有人將犁具上之長槍改良為機關槍(或雷射槍)，則因社會無此需求而難達促進產業發展之目的。

The object of our invention is to produce a plow equal, if not superior, in point of strength and lightness to that implement as ordinarily made, and at the same time to combine in its construction the elements of light ordnance, so that when the occasion offers it may do valuable service in the capacity of both implements. . . .

Its utility as an implement of the twofold capacity described is unquestionable, especially when used in border localities, subject to savage feuds and guerrilla warfare. As a means of defense in repelling surprises and skirmishing attacks on those engaged in a peaceful avocation it is unrivaled, as it can be immediately brought into action by disengaging the team, and in times of danger may be used in the field, ready charged with its deadly missiles of ball or grape. The share serves to anchor it firmly in the ground and enables it to resist the recoil, while the hand levers furnish convenient means of giving it the proper direction.

This combination enables those in agricultural pursuits to have at hand an efficient weapon of defense at a very slight expense.

6. 內部設有供死者復活時求救之警示裝置的新棺材－醫學進步神速係晚近數十年之事，現代醫學判定人體之死亡或腦死已相當精確，但直到二十世紀中期對人體死亡的判定仍偶有失誤，因此有時將陷入重度昏迷之患者誤判為死亡，但不幸地是有些被判定死亡的患者被埋葬後又復活過來，但因已被封於棺木中(甚至已埋入地下)，故終難逃窒息悶死之不幸；在該時空環境下，具警示求救功能的新棺材乃應運而生(參下圖)，其係利用拉繩來拉警鈴；現在若有人將棺材之警示求救裝置改採電子化或無線電之設計，亦因醫學進步，致社會極可能再無此需求而難達促進產業發展之目的[9]。

“The nature of this invention consists in placing on the lid of the coffin, and directly over the face of the body laid therein, a square tube, which extends from the coffin up through and over the surface of the grave, said tube containing a ladder and a cord, one end of said cord being placed in the hand of the person laid in the coffin, and the other end of said cord being attached to a bell on the top of the square tube, so that, should a person be interred ere life is extinct, he can, on recovery to consciousness, ascend from the grave and the coffin by the ladder; or, if not able to ascend by said ladder, ring the bell, thereby giving an alarm, and thus save himself from premature burial and death; and if, on inspection, life is extinct, the tube is withdrawn, the sliding door closed, and the tube used for a similar purpose. . . ”

專利之基本三要件中的「產業上利用性」係審查發明/創作的「可使用性」，不能被使用的發明/創作即不具產業上利用性，其可能因為技術手段之欠缺或不足(手段不全)、技術手段充足但客觀上無法實施(手段不能)、或技術手段充足而客觀上亦有實施可能，惟客觀上卻無法達到發明/創作之目的(目的不能)。其中若屬「手段不全」或「手段不能」者很可能是發明/創作「提出」申請專利的「時機太早」，因而必要手段或相關配合條件尚未成就。但舊產業領域之新技術則是「研發」及「提出」申請專利的「時機太晚」，以致於其所屬技術領域早已為社會所淘汰或不再需要。

舊產業領域之新技術欠缺的不是「產業上利用性」，而是「產業上之利用價值」。由專利制度的目的觀之，舊產業領域之新技術並無被「鼓勵、保護、利用」之價值，因此應不符合專利法第一條「為鼓勵、保護、利用發明與創作，以促進產業發展，特制定本法」之立法意旨。惟依現行專利法之規定，違反同法第一條之情事並非「不予專利」之事由[10]。雖然發明與創作是否能夠「促進產業發展」之研判，可能淪入不確定法律概念之論爭，但現行法中的各專利要件規定確不足以做為阻斷舊產業領域之新技術獲准專利的核駁依據，若不幸出現落網之魚，恐將點滴侵蝕我國收錄高新科技的專利資料庫之參考價值。

(二)應予專利之態樣(核准之侷限)

專利法第二十一條規定「發明，指利用自然法則之技術思想之創作。」同法第九十三條規定「新型，指利用自然法則之技術思想，對物品之形狀、構造或裝置之創作。」實務上皆肯認發明申請案之請求標的得為「物品」、「物質」、「生物材料」、「製造方法」、「非製造方法」及「新用途」等等，但新型申請案之請求標的則僅限於「對物品之形狀、構造或裝置之創作。」對於物品之發明創作通說認為具突破性改良或具技術理論之創新者，得為發明專利之請求標的，而僅關於空間結構之變更或改良者，應為新型專利之請求標的。

「大發明大保護，小發明小保護」係專利制度評價發明創作之基本原則，惟由於我國有新型專利之制度，且新型專利之請求標的僅限於「對物品之形狀、構造或裝置之創作」，而發明專利又將可予專利之要件為高標準之認定，致造成不具突破性改良或不具技術理論之創新的「物質」、「生物材料」、「製造方法」、「非製造方法」及「新用途」等研發技術不得不被拒於專利制度之外，亦即專利法對上述類型之發明創作係採「大發明大保護，小發明則完全不保護」之原則，但該類不具突破性改良或不具技術理論之創新的技術亦常有甚具產業上利用性與利用價值者，因此不免出現遺珠之憾。本文認為我國允宜嚴肅看待，並就專利制度思考彌補之道，以免我國的智慧財產權法制對各種科技研發的保護仍然存有缺漏。

參、專利制度之碁石－屬地主義及先申請主義

一、二大碁石之意義

通說認為專利制度之二大碁石為「屬地主義」與「先申請主義」，其二者之意義簡述如下：

(一)屬地主義

「屬地主義」涵蓋行政與司法的兩個層面。依據「屬地主義」之原則，欲在中華民國獲得專利保護，必須向智慧局提出申請。就「行政」層面而言，一項發明在中華民國只能獲得一件專利權之保護，在我國之法治領域內「重覆專利（Double Patenting）」係為專利法所禁止。就「司法」層面而言，經由「智慧局」所頒發之專利權係以中華民國領域為其權利之行使範圍。

(二)先申請主義

「屬地主義」規定一項發明在中華民國只能獲得一件專利權，「先申請主義」則要求「同一發明有二以上之專利申請案時，僅得就其最先申請者准予專利」，亦即「先申請主義」規範的是申請專利之各個相同發明欲獲得專利保護的「優先資格」。

二、二大碁石之相對關係

專利法第二十二條第一項第一款明定「申請前已見於刊物或已公開使用者」不得依本法申請取得發明專利，該條款係定義得破壞申請專利之發明/創作的「客觀新穎性」之「客觀先前技術」態樣。其中我國專利法對於先前技術引證的證據方法係採絕對嚴格主義，因此我國對「新穎性」的判定乃採絕對新穎性原則。相對於此，不少國家選擇相對新穎性原則或混合式新穎性原則。前者與後者的主要差異有許多，其中之一係在絕對新穎性原則之下，申請前已公開使用之行為不以國內為限，亦即無國界之限制。反之，後者之情形，申請前已公開使用之行為需以國內為限，亦即受到本國國界之限制。

以「申請前已見於刊物」為證據方法並無國界之限制，此已屬國際實務，蓋因「刊物」係書證，而相對於「公開使用」之行為，「書證」不論年代是否遠久，其保持內容真實性之效果均甚好，且極容易被流通散播。「書證」這種「保真性好」及「散播率高」的特性係「公開使用」之行為所未有，故以「書證」為證據方法，其先前技術之舉證既容易又明確，但以「公開使用」之行為為證據方法，則舉證相對困難許多，又易出現爭議。參酌國際專利實務，不少國家就破壞新穎性的公開使用行為之舉證範圍係以國內為限[11]，基於舉證之困難度與證據之明確性考量，我國允宜考慮將新穎性比對的公開使用行為改以我國境內為限。

「申請前已見於刊物」之刊物自然包括「申請在先且公開或公告在先」之先前專利案，此類證據方法雖無國界之限制，但專利法第二十三條之「擬制新穎性」[12]的「擬制先前技術」則有國界之限制，蓋因對被審查的專利申請案而言，申請在先而在其申請後始公開或公告之發明或新型並無法破壞其發明/創作之「客觀新穎性」，但若不予處理而讓申請在後之被審查案獲准專利，則將違反先申請主義下之「一發明一專利」原則或「重覆專利」禁止原則[13]。但「重覆專利」之前題係前、後二申請案均在我國提出申請並分別獲准專利，如此二專利案才有「競合」之可能，因此「擬制新穎性」的「擬制先前技術」當然須以向我國申請在先之前案為限，這是「擬制先前技術」的前案資格條件。至於前文所述，前申請案若尚未被公開或公告，智慧局專利審查人員仍受專利法第十六條關於「保密義務」之拘束，而不得援引該前案來核駁後案，因此前申請案一旦被公開或公告，審查人員之保密義務即解消，前申請案之「擬制先前技術」的證據能力即具備。

基於上述分析，足見「屬地主義」是「先申請主義」的適用前題範圍，而「先申請主義」則為實踐「屬地主義」的具體規範之一。換言之，就專利制度保護發明，鼓勵新技術公諸於世的運作機能來看，「屬地主義」乃衡量判斷上的前置原則，「先申請主義」則為具體實踐的後補原則。

三、擬制新穎性之研判問題

專利法第二十三條第一項明定「申請專利之發明，與申請在先而在其申請後始公開或公告之發明或新型專利申請案所附說明書或圖式載明之內容相同者，不得取得發明專利。」此處被審查之客體係後申請案之「請求標的」，採證之範圍原則上係前申請案之「說明書或圖式載明之內容」，但因專利法第二十六條第一項明定「說明書，應載明發明名稱、發明說明、摘要及申請專利範圍。」故申請專利範圍自亦屬得採證之範疇。惟理論上，若前申請案之說明書或圖式載明之內容與後申請案之「請求標的」相同，此係專利法第二十三條第一項本文所規範「不具擬制新穎性」之情形，如果前申請案之申請專利範圍的內容與後申請案之「請求標的」相同，則此不僅「不具擬制新穎性」，且亦同時違反專利法第三十一條之「先申請主義」規定。

至於專利法第二十三條第一項但書「但其申請人與申請在先之發明或新型專利申請案之申請人相同者，不在此限。」本屬法律容許之情況，但如果同一申請人之前、後二申請案之申請專利範圍的內容或「請求標的」相同，則雖依專利法第二十三條第一項但書，非屬「不具擬制新穎性」之情形，但仍然違反專利法第三十一條第一項「同一發明有二以上之專利申請案時，僅得就其最先申請者准予發明專利」之「先申請主義」規定[14]，故其後申請案仍應為「不予專利」之審定。

簡言之，「擬制新穎性」規定之設計目的係在於貫徹「先申請主義」之要求，以確保同一發明/創作不會在我國重覆獲准專利，因此要審查任何專利申請案有無違反「擬制新穎性」及「先申請主義」之規定時，先前專利技術(即前申請案)的引證範圍必需受到「屬地主義」的侷限。

肆、優惠期間之問題

一、優惠期間(Grace period)[15]之意義

由促進社會科技進步的角度來觀察，一項發明/創作完成之後，越快向社會大眾揭示越好，任何時間的延擱均屬社會的損失，因此專利法設有「新穎性」、「進步性」及「先申請主義」之規定，俾督促發明人或申請人早日提出申請專利，以免夜長夢多。如果發明人或申請人怠於及時提出申請，則無法順利獲准專利的風險必需自行承擔。因此「新穎性」、「進步性」及「先申請主義」既屬審查專利申請案必需考量的「專利要件」，也是用來提醒、鼓勵發明人或申請人及時申請專利。專利制度著重於新科技的及時累積，以為社會所參考學習，這裡的「社會」自然是我國專利法與制度所要貢獻的對象，也就是「本國」，「外國」並不包括在內，因此討論「優惠期間」也應該存有屬地主義的觀念。

如上所述，專利制度著重於新科技的及時累積，但如果發明/創作本身大致成形，惟尚未臻完美，或者發明/創作本身確已完備，但尚無法確定其功效，則與其逼使發明人或申請人將其尚未臻完美或尚無法確定其功效之科技研發冒險拿來申請專利，不如容許其在申請專利之前的一段時間先行將美中不足之處補全，或先予確認其發明/創作之功效真如原先預期，待各種條件圓滿再提出申請專利，如此一來因為申請專利的發明/創作品質達到一定水準，故亦可確保累積進入專利資料庫的技術係屬有用的好發明。因此依據我國專利法第二十二條第二項第一款之規定，發明有因研究、實驗而於申請前已見於刊物或已公開使用或已為公眾所知悉者，於其事實發生之日起六個月內申請者，不受新穎性喪失規定之限制。

類似道理，依專利法第二十二條第二項第二款之規定，發明有因陳列於政府主辦或認可之展覽會而於申請前已見於刊物或已公開使用或已為公眾所知悉者，於其事實發生之日起六個月內申請者，亦不受新穎性喪失規定之限制。

與「新穎性」、「進步性」及「先申請主義」等要件來比，「優惠期間」的思考不是要鼓勵發明人或申請人應如此而為，而是出於應該「容忍」這樣的特殊情狀，因此「優惠期間」當然不是專利制度當中的適用原則，而只是一種不得已的例外。

二、優惠期間之問題

(一)屬地主義之侷限

惟依我國專利法第二十二條第二項之規定，這樣的「優惠期間」立法安排雖然亦得確保申請專利的發明/創作能達到一定的品質水準，但卻可能忽略了「屬地主義」的嚴肅問題。其中專利法第二十二條第二項第二款之情形因發明係在申請前「陳列於政府主辦或認可之展覽會」，故即使非第一時間藉申請專利而將發明之技術內容提交國家累積，但經由我國政府主辦或認可之展覽會來將發明之技術內容揭露，其實本國社會大眾通常亦是最直接之受益者，因此容忍第二十二條第二項第二款「申請前陳列於政府主辦或認可之展覽會」之情形其實並無違反「屬地主義」的要求。

但依專利法第二十二條第二項第一款之規定，使發明喪失新穎性之公開行為的原因事實係由於「研究、實驗」即可，而無需地域之限制。如此一來，發明人或申請人亦可捨我國，而選擇在他國進行研究、實驗目的之公開，那麼專利制度「容忍」發明人或申請人在申請前利用申請專利以外之其他方式將其技術內容加以累積的直接受益者，將是他國的社會大眾，而非我國國民。本文認為專利法第二十二條第二項第一款之規定已偏離我國專利法專為「本國」引進高新科技之立法宗旨，允宜考慮適度修正。

可參考之立法例，如中國專利法第二十四條第(一)(二)項分別規定發明創造在申請日以前六個月內有「在中國政府主辦或者承認的國際展覽會上首次展出的」及「在規定的學術會議或者技術會議上首次發表的」之情形者，不喪失新穎性，其中關於主張「優惠期間」的申請前公開行為原則上係受「屬地主義」之侷限的。另如日本特許法亦有若干規定，如特許法第三十條第一項「於特許廳長官指定之學術團體所召開之研討會以書面進行發表」及同條第一項「於政府或地方公共團體（以下稱『政府等』）所開設之博覽會，或於經特許廳長官指定之政府等以外人士所開設之博覽會」等。

(二)公開次數之侷限

我國專利法第二十二條第二項對符合主張「優惠期間」的申請前公開行為之「公開次數」並未明文限制，專利法施行細則及專利審查基準對此亦未多加著墨，以致於在專利審查實務上常出現將「優惠期間」的審查誤為「優先權」之檢視，但其實兩者的性質與效力係迥然不同的。蓋「優先權」之主張會整個動搖專利要件的認定「時點」，影響所及，關係「新穎性」、「進步性」及「先申請主義」而存在於「優先權日之後、申請日之前」的先前技術及先前專利案均被排除。但「優惠期間」原則上沒有這麼強的作用力，「優惠期間」理論上只能針對破壞「新穎性」的特定行為形態(即專利法第二十二條第二項第一至三款之行為態樣)予以排除，使原應喪失的「新穎性」自始不受影響，但當事人據以主張「優惠期間」的特定行為應該只有一次(即以首次為限)，該行為之後的其他公開行為並非「優惠期間」得處理之對象，否則「新穎性」的規定必遭破壞。

簡言之，「優先權」對「優先權日之後、申請日之前」的先前技術及先前專利案具有「絕對排除效力」，但「優惠期間」的主張則只能針對據以主張「優惠期間」的該特定行為，因此「優惠期間」只有「相對排除效力」。本文認為我國之專利法規得將關於「優惠期間」的特定行為態樣為更精確審慎之規範，以免混淆「優惠期間」與「優先權」的界限與效力。其他的立法例如中國專利法第二十四條第(一)(二)項分別規定的「在中國政府主辦或者承認的國際展覽會上『首次展出』的」及「在規定的學術會議或者技術會議上『首次發表』的」，不妨予以參考。

伍、專利權範圍之決定要素

專利法第五十六條第三項規定「發明專利權範圍，以說明書所載之申請專利範圍為準，於解釋申請專利範圍時，並得審酌發明說明及圖式。」同法第一○六條第二項亦明定「新型專利權範圍，以說明書所載之申請專利範圍為準，於解釋申請專利範圍時，並得審酌創作說明及圖式。」由於申請專利範圍係決定專利權範圍之依據，其重要性毋庸置疑。雖然專利請求標的的保護範圍得由構成要件之安排加以界定，但專利申請人究竟應如何選擇最適切的構成要件安排，以穫得最有利又安全的申請專利範圍，便有必要進一步瞭解決定專利權範圍之要素為何。「申請專利範圍」之請求界限(Scope)本質上需藉助內、外在之不同決定要素予以支撐及確定，玆簡述如下：

一、內在決定要素

「內在決定要素」主要是指發明人或專利申請人經由專利體制將其發明/創作公諸於世所要求之「充份揭示」，亦即專利技術之「再現性」要求。「再現性」之要件係就發明人及專利申請人「以外」之第三人予以實證之問題，亦即在選擇檢驗「再現性」的適格主體對象時，當事人本身不包含在內。其原理即是基於「大發明，大保護；小發明，小保護；不是發明，不予保護」的原則，若發明人或專利申請人根據其發明/創作所揭示之內容無法讓第三人據以實施該一發明/創作，則實質意義上等於發明人或專利申請人並未對國家社會做出貢獻，其發明/創作自然不應享有排他性的專利權。現行專利法第二十六條第三項「申請專利範圍應明確記載申請專利之發明，各請求項應以簡潔之方式記載，且必須為發明說明及圖式所支持。」即是此一原理的明文規範。

必需與「充份揭示」或「再現性」要件加以區別的是專利基本三要件之一的「產業上利用性」，「產業上利用性」是在要求發明/創作的「可使用性」，以便將「應用性」之科技研發成果與「理論性」之基礎研究成果，加以區隔，俾確保理論性之科學知識及基礎性之科學研究能夠被滯留在公眾之知識領域，以免任何人藉由專利制度而達到壟斷基礎理論知識之目的。

「產業上利用性」並不要求發明創作必需現時即能為業界所實際使用，而是理論上足可確認其可行性，或於實驗室確能證明可行，即為已足，此一現象在開創性之先鋒型發明（或稱支配性發明或問題發明[16]）更為顯然，發明家愛迪生之第一件「電燈泡」專利[17]、或貝爾之第一件「電話機」專利[18]，均為適例，因申請專利之當時具合理規模之電力系統或電信系統均尚無法配合實施。先鋒型發明若在現實環境中尚無法被實施，問題不在其本身的技術手段有缺失或不足，而是其超越社會既存的技術水平太遠，以致已有的外在技術配合條件有所不足，但對專利制度而言，這種突破性之先鋒型發明卻是最難能可貴的。

「產業上利用性」(尤其是發明應具備達成目的之技術手段) 係對一項發明就「本質上」的要求，而「充分揭示」則是對專利說明書及圖式就「形式上」的要求。即在後者之情形，如果申請人於撰寫專利說明書時足夠謹慎，則未充分揭示之缺陷是可以避免的。而即使不幸存有此種缺陷，申請人亦有可能重新仔細、完整地撰寫專利說明書，再提出申請，俾將此種「後天」產生的缺陷，加以克服。反之，前者之情形是一種「先天」、「本質上」的缺陷，亦即該種發明在產業上沒有利用之價值，因此無論申請人如何補充及修正專利說明書，都無法加以克服，解決之道必需發明人或其他人來改變發明本身的技術內涵。

「充分揭示」要求申請人必需使「他人」依據其技術揭露可以再現發明之內容與效果，「產業上利用性」則要求發明之內容客觀上可被「任何人(包含發明人及申請人自己)」加以利用或實施。換言之，不符合「充分揭示」之要求者，他人將無法實施發明之技術內容，但發明人或申請人自己卻沒有問題。不符合「產業上利用性」之要求者，不僅是他人，即使是發明人或申請人自己都無法加以實施發明之技術內容。

「產業上利用性」是一種「實體性要件」及「絕對性要件」[19]，與「新穎性」及「進步性」不同，「產業上利用性」之「絕對性要件」的研判只就申請案本身之技術揭露來判斷即為已足，原則上不需其他技術文獻之輔佐，因此「產業上利用性」的審查原則上不涉及「時間」之因素。

二、外在決定要素

「外在決定要素」則是指可以限制申請專利範圍之請求的外在客觀環境情狀。由「專利要件」的角度來看，這個要素包含「客觀新穎性」、「擬制新穎性」、「進步性」與「先申請主義」等問題。由「先前技術」的證據方法來看，這個要素包含「公開之先前技術」與「申請在先之專利案件」。亦即「公開之先前技術」與「申請在先之專利案件」將由外部劃定出後來之發明創作所能請求保護的最大容許界限，這是基於公眾領域的既存技術不可被任何人利用專利制度來加以占有的基本定則。「外在決定要素」由於涉及申請日之前、或之後的判斷，故與「時間」之認定有密切關連。

此外，由於專利申請案不得於申請日之後再加入任何新的技術內容，故其「內在決定要素(或內在支撐基礎)」乃屬確定。同樣地，由於專利申請案之申請日(或優先權日)亦屬確定，故關於「新穎性」、「進步性」與「先申請主義」的判斷證據(即「公開之先前技術」與「申請在先之專利案件」)範圍亦得確定，因此經過「充份揭示」及「新穎性」、「進步性」與「先申請主義」的審查後准予專利之申請專利範圍的界限應該是固定不變的，而這個範圍即是專利侵權分析當中所稱之「字面範圍(Literal scope)」。

陸、再現性揭示之判定原則

一、所述所請之原則

依據專利法第二十六條[20]及施行細則第十四條至第十七條之規定，專利說明書必需符合法定格式，其中「發明說明」部分之技術描述應該滿足「充份揭示(亦有稱可實施之揭露)」或「再現性之要求」。「申請專利範圍」則必需明確並且得到發明說明之充份支持如上述。理論上，「發明說明」之揭露內容與「申請專利範圍」之界定內容應該一致，惟實務上，有可能「發明說明」之揭露內容大於「申請專利範圍」之界定內容，但也有可能「發明說明」之揭露內容小於「申請專利範圍」之界定內容。

二、違反所述所請原則之補救措施

當「發明說明」之揭露內容與「申請專利範圍」之界定內容大小範圍不一致時，專利申請人可以請求之申請專利範圍的最大外限，原則上應依下列規則定之：

(一)所述大於所請，從其所請：

當「發明說明」之揭露內容大於「申請專利範圍」之界定內容時，申請人得請求之申請專利範團的最大外限應以「申請專利範圍」為準。

(二)所請大於所述，從其所述：

當「申請專利範圍」之界定內容大於「發明說明」之揭露內容時，申請人得請求之申請專利範圍的最大外限，原則上應以「發明說明」為準。

當一個實施例足以支持申請專利範圍所涵蓋的技術手段時，發明說明得僅記載單一實施例。若申請專利範圍涵蓋的範圍過廣，僅記載單一實施例並不符合充分揭露而可據以實施之要件時，應記載一個以上不同之實施例，或記載性質類似之擇一形式實施方式（Alternative embodiments），以支持申請專利範圍所涵蓋的範圍。通常不得將補充之實施例載入發明說明，更不得將其載入申請專利範圍，補充之實施例僅能作為審查專利要件之參考。

但應注意，依據專利法第二十六條之規定，申請專利範圍原屬說明書不可欠缺之一部份，因此將申請專利範圍中之內容載入實施例中，使發明說明得以支持申請專利範圍，並不會超出申請時原說明書或圖式所揭露之範圍[21]。若發明說明揭露不足，增加實施例會擴張申請標的，超出申請時原說明書或圖式所揭露之範圍時，應逕依原內容審查；但若這種揭露不足僅發生在發明的某些實施方式，其他實施方式並無揭露不足的情形時，應減縮申請專利範圍中所載之發明至實施方式已充分揭露的範圍。

柒、再發明專利之問題

一、再發明之定義與專利要件

專利法第七十八條第一項規定「再發明，指利用他人發明或新型之主要技術內容所完成之發明。」其中利用他人發明或新型之「主要技術內容」是「再發明」與「原發明」之間的技術關連性(這是再發明與原發明之間的臍帶關係)，此關係一方面要求「再發明」必須包含「原發明」之「主要技術內容」，否則不能成立其「再發明性」，而另一方面則必須要求「再發明之「主要技術內容」不得為「原發明」所包含，否則該「再發明」即不具備「進步性」，甚至「新穎性」之專利要件。簡單說，「再發明」必須包含「原發明」之特徵，但「再發明」之特徵不得存在於「原發明」中，否則「再發明」即不符合專利要件之規定。

二、再發明專利之實施問題

專利法第七十八條第二項規定「再發明專利權人未經原專利權人同意，不得實施其發明。」惟根據專利侵害鑑定之規則，於認定「有無侵害」之事實時，首先是取「對象物」來與涉案專利之「申請專利範圍」進行「字面侵權」之研判，此階段稱之「全要件原則（All elements rules）」之判斷[22]，然後是「均等理論（Doctrine of equivalents）」與「禁止反言（Prosecution history estoppel）」之判斷。

眾所周知，「對象物」若要對涉案專利之「申請專利範圍」構成「字面侵權」，原則上需「對象物」包括了「申請專利範圍」之全部「構成要件」。如果「對象物」未包括「申請專利範圍」之全部「構成要件」，則除非「對象物」之各個「構成元件」對「申請專利範圍」之全部相對應「構成要件」符合「以實質相同之手段（Way）來發揮實質相同之功能（Function），以產生實質相同之結果（Result）」的要求，否則「對象物」即不可能對涉案專利之「申請專利範圍」構成侵害。

專利法第七十八條第二項的規定前題是「再發明」之技術必然淪入「原發明」專利權的「申請專利範圍」當中，因此分析專利法第七十八條第二項的規定是否妥適時，無可避免地必需借助專利侵害鑑定之規則與原理。

按「再發明」之主要型態基本上可簡單區分為兩類：（一）選擇性再發明；及（二）局部性再發明。選擇性再發明的本質是一種技術上的縱向延伸，其性質是運用到「原發明」之「全部技術內容」並有所突破，因而可以填補「原發明」於權利範圍內的技術貢獻上之空洞，此所以「上位」技術概念之專利的執行效力得以涵蓋「下位」技術概念之再發明，但卻未必能夠排除其「可專利性」。局部性再發明的本質是一種技術上的橫向擴散，其性質是運用到「原發明」之「主要技術內容」並有所突破，但卻未利用到其非主要技術部份，因而形成一脫離於「原發明」權利範圍外之新技術。

舉例而言，原發明為「甲」，其構成要件包括：A、B及C，其中A及B係先前技術之教示而為原發明所取用之既存技術環境(或次要技術內容或習知元件)，而C則屬原發明之主要技術內容（即「特徵」）；

第二發明「乙」，其構成要件包括：A、B及C，再加上其他原發明所欠缺之構成要件，例如是D；

第三發明「丙」，其構成要件包括C，再加上其他原發明所欠缺之構成要件，例如是E；及

第四發明「丁」，其構成要件包括A及B，再加上其他原發明所欠缺之構成要件，例如是F。

依專利法第七十八條之再發明定義，上述各該發明之地位與關係如下：

甲＝A＋B＋C (原發明)

乙＝A＋B＋C＋D (選擇性再發明)

丙＝C＋E (局部性再發明)

丁＝A＋B＋F (非再發明)

上述選擇性再發明「乙」及局部性再發明「丙」均符合專利法第七十八條之再發明定義，惟其中再發明「乙」原則上會對原發明「甲」構成侵害，再發明「丙」則因未利用到原發明「甲」之「全部技術內容」（次要元件A及B被省略掉了），因此原則上不會對原發明「甲」構成侵害。換言之，再發明「乙」係符合專利法第七十八條第二項之規範，但再發明「丙」則無侵害原發明「甲」之問題，故原則上再發明專利權人實施再發明「丙」，並不需事先取得原發明專利權人之同意，亦即再發明「丙」之情形並不在專利法第七十八條第二項之適用範圍。至於「丁」則根本不符合再發明之定義，因此更無第七十八條第二項適用與否之問題。

由上述推論，我們可以得到如下的結論，首先是專利法第七十八條之「再發明」的適用範圍涵蓋「選擇性再發明」及「局部性再發明」（因為只要利用到「原發明」之「主要技術內容」即可，不必利用到其「全部技術內容」），但「局部性再發明」理論上不會侵害到原發明專利，因此不應受到限制。事實上，我國專利制度中亦無再發明專利證書，「智慧局」於核准再發明專利時亦只於審定書之審定主文中記載「本案應予專利」，當「局部性再發明」經過專利侵害鑑定而認定無侵害到「原發明」專利之時，「原發明」專利權人之侵權主張亦無從成立，「局部性再發明」專利權人實施其再發明時，自然不需事先獲得「原發明」專利權人之同意，也就是說，於此情形下，專利法第七十八條第二項之規定恐怕不能執行。

基於上述推論，本文以為專利法第七十八條第一項之規定因立法技術的不夠週延，以致隱含了一個「法律漏洞」。所謂的法律漏洞，基本上係指關於某一個問題，法律依其內在目的及規範計劃，應有所規定，但卻未設規定而言。

學理上關於法律漏洞的分類，較值得重視的是所謂之「公開性漏洞」及「隱藏性漏洞」。「公開性漏洞」指關於某項法律問題，法律依其內在體系及規範計劃，應積極設其規定，而未設規定者而言。此類法律漏洞最屬常見，應「類推適用」其他性質最為接近的法律規定加以填補。而所謂的「隱藏性漏洞」即關於某項規定，依法律之內在目的及規範計劃，應消極地設有限制，而未設此限制而言。其填補之道，係將此項規定的適用範圍，依法律規範意旨予以限縮 ，即「目的性限制」。類推適用的法理，在於「相類似者，應為相同的處理」；目的性限縮的法理，則在於「非相類似者，應為不同的處理」，均係基於正義之要求。

專利法第七十八條之問題即是包含一個「隱藏性漏洞」，妥善解決之道，似宜予以目的性限縮，使「再發明」專利權人實施再發明之行為需利用到原發明之全部構成要件，或淪入其均等論之實質範圍，才有第七十八條第二項之適用，如此第七十八條之規定才能滿足其立法之內在目的及規範計劃。

捌、參考文資

一、我國2004年7月1日正式施行之「專利法」。

二、我國2004年7月1日正式施行之「專利法施行細則」。

三、我國2004年7月1日發布施行之「專利審查基準」第二篇「發明專利實體審查」。

四、美國現行「專利法」。

五、歐洲專利公約。

六、日本現行「特許法」及「實用新案法」。

七、中華人民共和國2001年7月1日正式施行之「專利法」。

八、韓國2001年2月3日正式施行之「專利法」。

[1] 依現行專利法第九十七條至第九十九條之現定，新型專利申請案的審查僅包含「程序審查」及「形式審查」，而不及於「實體審查」。

[2] 參專利法第二十五條。

[3] 如果專利說明書有部分缺頁或圖式或圖面有部分缺漏之情事者，亦可能影響申請日之認定，參專利法施行細則第二十一條。

[4] 即判斷發明是否為「利用自然法則之技術思想之創作」、新型是否為「對物品之形狀、構造或裝置之創作」、新式樣是否為「對物品之形狀、花紋、色彩或其結合，透過視覺訴求之創作」及聯合新式樣是否符合第一○九條第二項關於「同一權利主體」及「近似性」之規定。

[5] 參專利法第二十四條、第九十六條及第一百十二條。

[6] 參專利法第二十六條第一、四項、第一百十七條及同法施行細則第十四條至第二十條。

[7] 參專利法第三十一條及第一百十八條。

[8] 發明專利申請案有申請「實體審查」之規定，參專利法第三十七條。

[9] 就現代人的眼光來看，具警示求救功能的棺材設計的確相當怪異，但文獻顯示英國最先發明這種特殊棺材的發明人卻因此而致富，但他後來為避免自己也有可能未真正死亡即被置入棺材埋葬，因而選擇自焚而死。儘管現代醫學診斷技術已十分進步，但直到1980年代仍有這類發明被提出申請專利，例如美國在1983年1月4日核發之第4,367,461號專利(U.S. Patent 4,367,461, “Coffin Alarm” issued to Fernand Gauchard)。

[10] 參專利法第四十四條、第九十七條及第一百二十條。

[11] 美國、日本、中國及韓國等皆是。例如美國專利法第一○二條第(a)款、日本特許法第二十九條第一、二款、日本實用新案法第三條第一、二款、中國專利法第二十二條及韓國專利法第二十九條第(1)項第(i)款。但歐洲專利公約第五十四條關於新穎性判定的公開行為型態則為無國界之限制。

[12] 專利法第二十三條規定「申請專利之發明，與申請在先而在其申請後始公開或公告之發明或新型專利申請案所附說明書或圖式載明之內容相同者，不得取得發明專利。但其申請人與申請在先之發明或新型專利申請案之申請人相同者，不在此限。」

[13] 「重覆專利」禁止原則係為了避免前、後二申請案均獲准專利後之競合或互為完全排斥現象，以及前案專利權屆滿後本應屬社會公共財產的發明技術仍為後案專利權人所獨佔，後一情形將侵犯到社會大眾之利益。

[14] 即違反「重覆專利」禁止原則。

[15] 亦有稱「寬限期間」者。

[16]  因先鋒型發明或支配性發明不僅提出解決特定問題之技術手段，其發明人通常也是該領域首先發掘該特定問題之存在的人，故此類發明亦有稱為「問題發明」。

[17]  Thomas Alva Edison之Electric Lamp於1880年1月27日獲頒為美國第223,898號專利。

[18]  Alexander Graham Bell之Telegraphy於1876年3月7日獲頒為美國第174,465號專利，其中該Telegraphy其實已是電話機之原型設計。

[19] 「絕對性要件」之判斷原則上只就專利申請案本身揭示之內容決定之，系爭案件外之文獻通常並非研判之素材。「相對性要件」之判斷則必需取其他相關文獻來與系爭案件之內容進行比對。前者例如：外國人申請專利之互惠原則、利用自然法則之技術思想、產業上利用性、專利標的之合法性、申請文件之形式要件、申請單一性等；後者例如：申請權人之適格性，新穎性、進步性、符合先申請主義之規定等等。

[20] 新型專利申請案準用，新式樣專利申請案參專利法第一百十七條。

[21] 參2004年7月1日智慧局發布施行之「專利審查基準」第二篇「發明專利實體審查」第一章「說明書及圖式」第1.4.2.4「實施方式」第2-1-10頁。

[22]「專利侵害鑑定要點草案」則稱此階段為「文義讀取」之判定。

本文內容僅屬筆者個人之見解，不代表所屬單位之立場。

內文已於2000年12月20日發表在中華民國全國工業總會《智慧財產季刊》「智財權爭議鑑定專欄」

目錄

壹、前言

貳、Festo Corp. v. Shoketsu Kinzoku Kogyo Kabushiki Co. Ltd.

參、結語

壹、前言

許多從事「專利侵害鑑定」的工作者常會覺得「均等論」是侵害鑑定程序中的一個棘手問題，若干專家學者均曾為文探討，嘗試為「均等論」的研判尋找更客觀可靠之規則與方法，惟至今可說全然客觀而放諸四海皆準之「均等論」研判規則，仍然有待努力[1]。不可諱言，專利制度先進之高度工業化國家，譬如美國、日本、歐盟等，的專利實務演進對我國「專利侵害鑑定」之規則有相當程度之影響，其中尤以「均等論」的研判理論與技巧為最。基於此，筆者擬簡略介紹美國「聯邦巡迴上訴法院（Court of Appeals for the Federal Circuit－CAFC）」最近與「均等論」研判相關的一個專利侵害訴訟判決，並稍微探討其對美國專利侵害訴訟之「均等論」研判可能產生之影響。

貳、Festo Corp. v. Shoketsu Kinzoku Kogyo Kabushiki Co. Ltd.

美國CAFC於2000年11月29日針對Festo Corporation（簡稱Festo公司）與Shoketsu Kinzoku Kogyo Kabushiki Co. Ltd.（又稱為SMC Corporation）及SMC Pneumatics, Inc. （一併簡稱SMC公司）間的專利侵害訴訟之上訴審做出第95-1066號判決[2]，該判決嘗試利用一件專利案在申請程序當中為「申請專利範圍（Claims）」之修正所形成之「禁止反言（Prosecution History Estoppel）」來進一步釐清「均等論」之界線。

一個產品或方法可能對一件專利案的某項申請專利範圍構成「字面侵害」或者是「實質性侵害」，「字面侵害」之情形係該產品或方法包含了該項申請專利範圍的每一個「構成要件（Essential element）」[3]，而「實質性侵害」又可稱為「均等論之侵害」，其表示該產品或方法包含了與該項申請專利範圍的某些構成要件「等同」之元件或步驟。傳統上，當一個產品或方法的某個「元件」或「步驟」與系爭專利之申請專利範圍的相對應構成要件或步驟『以實質上相同之「手段」來發揮實質上相同之「機能」，以產生實質上相同之「結果」（Performs substantially the same function in substantially the same way to produce substantially the same results）』時，便被認定為「等同」之元件或步驟，亦即應研判為適用「均等論」之「實質性侵害」。

換言之，「均等論」容許專利權人將專利保護之範疇擴張解釋至申請專利範圍的字面界限之外，惟這樣的擴張解釋仍需受到「禁止反言」之約束。也就是說，專利申請人（Applicant）在專利申請程序中為了克服「可專利性（Patentability）」之障礙[4]而做之修正，爾後通常會刻劃出「均等論」擴張解釋的容許界限。

在專利申請中如果審查委員（Examiner）認定專利申請案的某項申請專利範圍相對於先前技術，係屬「可被預期的（Anticipated）」或是「顯而易見的（Obvious）」，而專利申請人的應對措施係進行申請專利範圍之修正（Amendment），並將被審查委員所質疑之請求標的（Subject matter）加以「放棄（Abandon）」[5]，以排除先前技術，則專利申請人日後對使用到該請求標的已放棄之部分的他人產品或方法，不得再依據「均等論」來主張權利。易言之，專利申請人已放棄之請求標的將被排除於「均等論」的適用範圍之外[6]。

直到CAFC對Festo案的最新判決為止，實務上對某些類型之修正是否亦有「禁止反言」之適用，始終存在爭論，例如因欠缺具體實施例或不夠明確之修正、針對未充分揭示之修正、非用於克服審查委員之實體核駁（Rejection）的「主動性修正（Voluntary amendment）」等等。而現在CAFC對Festo案的判決理由則大致指出了若干參考原則：

一、 限縮申請專利範圍之修正如果是用於克服關於「專利要件（Patentable requirements）」之核駁者，則「禁止反言」適用於申請專利範圍中被修正之該元件（The amended claim element）；

二、 主動限縮申請專利範圍之修正如果與「專利要件」相關，則「禁止反言」亦適用於申請專利範圍中被修正之該元件；

三、 申請專利範圍之修正構成「禁止反言」時，專利權人對申請專利範圍中被修正之該元件不能再主張任何「均等論」；及

四、 對申請專利範圍的修正如未附有解釋說明，亦極可能無法主張「均等論」。

儘管CAFC對Festo案的判決理由指出了若干參考原則，但參與該案判決之多數法官仍強調，如果專利權人能夠依據專利申請案的「檔案歷史（Prosecution history）」來證明其當初之修正與「專利要件」或「可專利性」無關，那麼該項修正應不致於構成「禁止反言」。

準此觀之，專利申請人對於審查委員之核駁，無論是欠缺具體實施例（或最佳實施例）之描述、未充分揭示或敘述不夠明確，均不宜做過度之修正，而且上述修正如果與「專利要件」或「可專利性」無關，那麼專利申請人在進行修正之同時最好也向專利局呈遞明確之說明，以免有構成「禁止反言」之風險。

CAFC在審理Festo案時亦援引美國最高法院（Supreme Court of the United States）1997年3月3日就「Warner－Jenkinson Company Inc. v. Hilton Davis Chemical Co.」所做之第95－728號判決。Hilton Davis Chemical Co.係美國第4,560,746號專利之專利權人，該專利案之請求標的是一種『用來純化染劑之超精細過濾方法（Ultrafiltration process；亦有稱之「超滲透過濾法」）』。美國第4,560,746號專利之申請專利範圍對「酸鹼值（pH）」做6.0－9.0之限定，該項限定是Hilton Davis Chemical Co.為了在申請程序中克服一件先前美國專利案（簡稱「Booth專利」）關於超精細過濾方法係在「酸鹼值9.0以上」之情況下實施的核駁。

後來被告Warner－Jenkinson Company Inc.採用之滲透過濾法卻是在「酸鹼值5.0」之條件下實施，被告之滲透過濾法對美國第4,560,746號專利固未構成「字面侵害」，但有無構成「均等論」之「實質性侵害」則有爭議，尤其Hilton Davis Chemical Co.就酸鹼值為6.0－9.0之修正會否對「酸鹼值之下限」構成「禁止反言」，殊值重視[7]。

此外，我們亦可由Festo案的判決發現，專利申請人不僅在進行申請專利範圍的修正時要非常小心，其在提呈「技術答辯（Technical arguments）」時也必需十分謹慎。不唯如此，同一專利申請人在其所擁有之其他不同專利申請案當中的申請專利範圍修正與技術答辯，也有對系爭專利權之申請專利範圍的解釋構成「禁止反言」之可能。

簡言之，依據Festo案的判決見解，「禁止反言」對「均等論」的抑制效果通常係發揮在「個別構成要件」上面，而非直接針對整個申請專利範圍。因此申請專利範圍的某個構成要件適用「禁止反言」時，並不一定會阻止同一申請專利範圍之其他構成要件的「均等論」主張[8]。又「禁止反言」如果構成，則申請專利範圍之構成要件的界限只及於「字面範圍」，因而侵害訴訟之被告原則上不需要針對「手段」、「機能」及「結果」之「均等論」三步測試的擴張解釋提出抗辯[9]。

參、結語

CAFC對Festo案的判決見解可能對美國專利實務產生若干影響，譬如實務運作上可能逐漸偏向抑制專利之權能，對專利權人趨於不利，而有利於「法的安定性（Legal certainty）」，且可能增添專利申請程序之複雜性，致提高申請專利之花費。上述情形也很可能伴隨產生第三者比較容易設計以迴避專利保護範圍之現象[10]。

美國最高法院是否會對CAFC就Festo案的判決見解進行修正，目前尚不得而知，惟美國最高法院未來如果支持CAFC之觀點，則對專利實務必將產生一定程度之影響，而此種影響也很有可能間接促使我國的專利侵害鑑定實務出現某種幅度之修正，因此其後續發展頗值得吾人注意。

[1] 美國學者專家Maxim H. Waldbaum 及David Sipiora 於Pennwalt Redux-Judicial Uncertainty vs. Procrustean Bed (AIPLA Q.J., No. 3, 1991)一文中做如下之結論：「Despite attempts at refinement and development over more than a century, the doctrine of equivalents remains imprecise.」及「the Federal Circuit has undertaken to redefine the doctrine in an attempt to create greater certainty in application.  The court‘s efforts, however, are both ill-advised and unlikely to succeed.」請參筆者1997年5月於「工業財產權與標準」發表之「對專利侵害鑑定基準的一些閱後心得─中篇」之註20。

[2]本訴訟涉及兩件專利案，即美國第4,354,125號專利及美國第3,779,401號專利，該兩件專利案均屬Festo公司所有。

[3] 此又稱為「全要件原則（All elements rules）」之比對或「全面覆蓋法則」之研判。

[4] 例如申請專利之發明相對於先前技術（Prior art）可能不具備「新穎性（Novelty）」或「非顯而易見性（Non-obviousness）」。

[5]依據「行政程序權耗盡說」之見解，專利申請人放棄請求標的的修正行為是一種「斷念（Surrender）」之表現；參黃文儀先生著「申請專利範圍的解釋與專利侵害判斷」第162-164頁。

[6] 例如專利申請人請求之標的包含元件A、B及C，審查委員引證也包含元件A、B及C之先前技術將之核駁，如果專利申請人將請求標的修正為包含A、B及D，並因先前技術從未揭示A、B及D之組合特徵而獲准專利，則該專利申請人因為對C元件已斷念，以因應審查委員之核駁，故其日後欲主張C元件是D的均等物時，將為「禁止反言」所阻斷。

[7] 美國最高法院認為Hilton Davis Chemical Co.對「酸鹼值下限」之修正原則上負有說明之責任，但另外亦判定Warner－Jenkinson Company Inc.對美國第4,560,746號專利構成侵害，蓋因對象物與專利請求標的間之差異只是一種「非實質上之變更（Insubstantial change）」。

[8]請參筆者1997年11月於「工業財產權與標準」發表之「對專利侵害鑑定基準的一些閱後心得─下篇（II）」，該文特別強調專利侵害鑑定的實施具有「縱橫向雙重評價之性質」，其中「縱向之雙重評價」係指：構成要件之「基礎單元」必需「逐一」、「獨立」地接受技術比對。

[9] 「均等論」之三步測試（Tripartite test）又稱為「Graver Tank test」，或「置換可能性」之測試。

[10] 因此CAFC對Festo案的判決又被實務界稱之為「A very pro-defendant decision」。

本文內容僅屬筆者個人之見解，不代表所屬單位之立場。

內文已於2001年7月23日發表在 中華民國全國工業總會《智慧財產月刊》

美國聯邦巡迴上訴法院(Court of Appeal for Federal Circuit; CAFC)在2000年11月29日對Festo Corp. v. Shoketsu Kinzoku Kogyo Kabushiki Co., Ltd. (簡稱SMC公司)案(以下稱「Festo案」)所為之判決嚴格限制專利權人於專利侵害訴訟中將「申請專利範圍(Claims)」做「均等論(Doctrine of Equivalents)」之擴張解釋，此一判決對美國專利實務造成不容忽視之衝擊[1]。Festo 公司向美國聯邦最高法院(United States Supreme Court)提出上訴請求 (Petition for certiorari)，而美國聯邦最高法院亦果如各方預期地於今年6月18日裁定同意審理(Review) CAFC對該專利侵害訴訟案所為之判決[2]。

CAFC於Festo案之判決中認為「禁止反言(Prosecution history estoppel)」之形成並非僅限於專利權人在專利申請過程中針對先前技術(Prior art) 所為之修正，而是任何為了增加專利申請案「可專利性(Patentability)」之修正，即使係為了使專利說明書符合美國專利法(35 U.S.C.)第112條之格式規定，均屬之。

美國聯邦最高法院曾於1997年的Warner-Jenkinson Co. v. Hilton Davis Chemical Co.[3](以下稱「Warner-Jenkinson案」)一案中再次確認「均等論」之解釋效力，惟依據CAFC於Festo案之見解，專利權人在專利申請過程中所為之修正如果沒有明確之聲明，將被視為係為了增加專利申請案「可專利性」之修正，因此應當構成「禁止反言」，而對「均等論」之擴張解釋產生限制作用。

在向美國聯邦最高法院提出上訴請求時，Festo 公司提出了下列問題：

(1)   是否任何為了符合專利法相關規定而限縮申請專利範圍之修正只要欠缺明確理由，都會自動構成「禁止反言」，即使該等修正與先前技術無涉；及

(2)   是否「禁止反言」必然完全阻斷「均等論」之擴張解釋。

Festo 公司於上訴請求中主張CAFC於Festo案之判決觀點違反美國聯邦最高法院於Warner-Jenkinson案中對「均等論」之解釋[4]。Festo 公司並強調CAFC之判決觀點明顯偏袒涉嫌仿冒者，而且違背專利法規所欲實現之政策。

惟被告SMC公司強調CAFC之判決觀點剛好顧全了專利權人與社會公眾之間的利益平衡。Festo 公司則在答辯書中強調CAFC之判決觀點只會用來不當限縮任何修正之範圍，但是往往申請專利範圍之修正僅是用於釐清一項發明之技術範疇，而該種修正係專利申請人與審查委員之間的一種「非對立性溝通(Nonadversarial negotiation)」，因為專利申請人與審查委員的關係通常是對立的，如果任何修正都被解釋成一種限縮，並阻斷「均等論」擴張解釋之機能，則專利申請人必將排斥所有的「澄清式」修正行為。

除了Festo 公司與SMC公司的攻防之外，美國智慧財產法學會(American Intellectual Property Law Association；AIPLA)也支持Festo 公司之主張，同時強調CAFC之判決觀點嚴重減損目前仍然有效以及未來才核准之所有美國專利的實質價值。若干知名公司亦支援Festo 公司之立場[5]，並認為「回溯性」地運用CAFC在Festo案之判決觀點，將會在欠缺正當程序(Due process)的情況下剝奪專利權人之財產權，而有違程序正義之原則。

然而同時也有若干知名公司支持SMC公司之立場[6]，而且認為CAFC之判決觀點確能顧全專利權人與社會公眾之間的利益平衡，並能使「均等論」之解釋範圍更為明確[7]。由於Festo案是繼1997年之Warner-Jenkinson案以後最受矚目之美國專利侵害訴訟案關於「均等論」之解釋規則及「禁止反言」適用效力之研判案例，故其對美國「專利申請」及「侵害訴訟」實務必然產生深遠而廣泛之影響，職是之故，國內有心於研究美國專利實務與「均等論」及「禁止反言」之相關問題的專家、學者宜密切注意Festo案之後續發展。

[1] 請參本文作者2001年1月1日於本季刊第36期對Festo Corp. v. Shoketsu Kinzoku Kogyo Kabushiki Co., Ltd.案之說明。

[2] 請參Festo Corp. v. Shoketsu Kinzoku Kogyo Kabushiki Co., Ltd.,  No. 00-1543, review granted 6/18/01。

[3] 請參520 U.S. 17, 41 USPQ2d 1865。

[4] 按美國聯邦最高法院於Warner-Jenkinson案中認為當申請專利範圍之修正理由不明確時，該種修正行為是否屬增加專利申請案「可專利性」之修正，乃是值得懷疑的。

[5] 例如Chiron Corp., Guilford Pharmaceuticals Inc., XOMA及聯邦巡迴法院律師團體等。

[6] 例如IBM Corp., Eastman Kodak Co., Ford Motor Co., 及Applera Corp.等。

[7] 請參BNA’s Patent, Trademark & Copyright Journal, Page 169, Vol. 62, No. 1529, 22 June 2001。

本文內容僅屬筆者個人之見解，不代表所屬單位之立場。