筆者：洪瑞章 董事長（Russell Horng）
內文已於1997年11月發表在國立交通大學企業法律中心《1997全國智慧財產權研討會》論文
目錄
摘要
壹﹑何種全要件原則較能體現衡平的理念
貳﹑比衡平精神更優位的原則—普遍化的公平正義
參﹑總結
參考文獻
摘要
經濟部中央標準局（以下稱「中標局」）於85年元月正式推出「專利侵害鑑定基準」，此基準的適用核心部分基本上係參採日裔美籍專利律師Henry Koda之著書「米國特許訴訟－侵害論」所揭示的「侵害判斷流程圖表」（註1）。惟我國與美國的專利體制本就存有相當差異，因此該一流程圖表所定之判斷基準能否直接適用於我國的專利侵害事件，不無疑問。尤其美國的侵害訴訟制度一向重視象徵公平正義的「衡平」理念，並賦予法院相當權限，俾秉持理性與良知而為公正之裁量。因此該鑑定基準所採之「侵害判斷流程」在我國特有的專利制度下，能否充份體現「衡平」的理念，以確保侵害鑑定結果的客觀公正，便十分值得吾人重視。以下謹就專利侵害鑑定中涉及「衡平」概念的一二問題，試作初步之探討，殷望能夠引發更熱烈的討論。
註1：Henry Koda著「米國特許訴訟—侵害論」，第191—202頁，1984年；中標局編印「專利侵害鑑定基準」，第73—75頁，1996年元月。
壹﹑何種全要件原則較能體現衡平的理念
1.1 何謂全要件原則？
「全要件原則(All Elements Rule)」係指唯有完全實施申請專利範圍（以下稱Claim）中所描述的「全部構成要件(all essential elements)」，才會對專利構成侵害的原則，此乃現行專利侵害處理實務普遍適用的原則，並被列為侵害判斷流程的第一個「技術比對」步驟（註2）。同時，全要件原則的比對結果也是後續程序決定採行「均等論(Doctrine of Equivalents)」或「逆均等論(Reverse Doctrine of Equivalents)」的主要依據，因此全要件原則在侵害鑑定程序中的重要性，可見一斑。
1.2 全要件原則的主要類型
雖然鑑定基準已仿照「米國特許訴訟－侵害論」一書的做法，訂定相同的侵害判斷流程，讓鑑定者在進行專利侵害判斷時，有所遵循，惟實際上關於「全要件原則」的判定方式，在實務界仍存在若干爭議，至今尚未塵埃落定。
大體而言，實務界就「全要件原則」所存在之爭議，主要係全要件原則的判定究竟應不應容許某種程度之彈性。若是，則屬「相對性全要件原則」。反之，則屬「絕對性全要件原則」。前者認為專利權人於Claim中所描述的某些元件若實質上並非構成專利發明之技術效果的必要技術條件，則宜將此種非必要元件(non-essential element)視為「多餘限定」，並於進行「全要件原則」的判定時（或判定前），將該「多餘限定」之非必要元件加以剔除。後者則反是。
主張「絕對性全要件原則」的見解具有不容忽視的歷史背景及理論依據，此觀點可回溯到「全要件原則」及「周邊限定主義」於十九世紀在美國專利實務上的形成歷史，其主要理由大致如下：
一﹑依據契約自由之原則。蓋依私法自治的原理，當事人（專利權人）最清楚自身之利益，其在締約自由之情況下與專利局間所締結之契約書（即專利說明書之Claims）所描述的每一個構成要件，均屬構成契約條款不可或缺之一部分。
二﹑依據禁反言之原則。專利權人自己因描述構成其專利發明之技術效果的一切必要技術條件，而獲准專利後，便不應任意反悔說某一個技術條件其實是非必要的，並對第三人採取行動。這既是周邊限定主義的要求，也是禁反言原則所重視的誠信問題，實務上亦常被稱之為「專利權人用語責任(Patentee as Lexicographer)」。
三﹑依據程序上的公平要求。美國設有「再頒發專利(Reissued Patent)」之制度，若專利權人原先不慎將「非必要元件」列入Claim中而成為「構成要件」，則此問題可於專利證書核發後「兩年內」利用再頒發之手續予以補救（註3）。
根據上述理由，主張「絕對性全要件原則」者認為貫徹全要件原則之精神有充分的立論基礎，並有助於法的安定性。
異於此，中標局於「鑑定基準」第71-72頁的比較結論第（四）點中指出「缺少申請專利範圍中的非必要技術構成－與申請專利範圍相同」及「即待鑑定樣品的技術構成與專利案的技術構成相比，雖然缺少專利案之申請專利範圍中的部分必要構成，但此缺少的技術構成部分，實際上對熟習該項技術者而言，係屬於無實質意義之技術特徵者。」此似可視為承認「相對性全要件原則」的一種見解（註4）。
中標局提出上述見解之後，亦獲得迴響，並有專家學者提出相關的看法（註5）。在可預見的將來，「絕對性全要件原則」與「相對性全要件原則」的爭議，恐尚不易獲至定論。
本文擬在此就「衡平」的觀點，淺論「絕對性全要件原則」與「相對性全要件原刖」的妥當性及取捨。
1.3 「相對性全要件原則」V.S.「絕對性全要件原則」
基於全要件原則乃周邊限定主義之背景下發展出來的理論（註6），而周邊限定主義之本質在於專利權範圍之確定為專利權人的責任這一點，即如同土地所有權人對於第三人負有明確標示自己所有權之界限的責任一般。因此主張「絕對性全要件原則」者，事實上係以「禁反言原則」或「專利權人用語責任論」為最有力之立論依據。基本上這種主張有一定程度的說服力，蓋專利權人在專利申請階段既就某爭點為一定之選擇，則其就該一選擇所可能肇致之「利」與「弊」，自需一併受之，此應當符合一般人的「法感覺」或「價值判斷」。
按「禁反言原則」與「專利權人用語責任論」係屬實質同一之概念。「禁反言原則」專指在專利申請程序中，專利權人為了獲准專利，在與專利局的溝通過程中，明示或默示同意放棄某些權利，則事後不得主張回復已經放棄之部分的權利。上述概念的核心本質乃是「利之所在，損之所歸」的基本法理。但此種「損益同歸」的法理能否用於支持「絕對性全要件原則」，而排斥「相對性全要件原則」，似不無疑問，茲析述如下：
一﹑「相對性全要件原則」主張從事全要件原則判定時，應將屬多餘限定之「非必要元件」自Claim的構成要件中剔除。而被稱之為「多餘限定」的非必要元件係指「非屬構成專利發明之技術效果所不可欠缺之元件」，或該元件「對於證明專利請求標的相對於先前技術具有新穎性及進步性，並未發揮任何作用，或做出貢獻」（此涉及專利要件），或者「對於證明專利請求標的克服該發明所欲解決之技術問題，發揮發明所預期之技術效果，及達成發明之主要目的，並未發揮任何作用，或做出貢獻」（此涉及發明要件）而言（註7）。
亦即專利權人在申請階段根本未因在Claim中加列該項「非必要元件」，而獲享提升專利核准機率之利益，更甚者，專利權人根本從未在與專利局的溝通答辯中，指稱該「非必要元件」具有專利要件上的特別意義。事實上於Claim中列述「非必要元件」的唯一實質作用，只是使專利權人片面地承受日後平白縮減Claim的可能不良後果，而毫無實益可享。換言之，基於「利之所在，損之所歸」的法理，在進行專利侵害鑑定時，若採行「相對性全要件原則」，將Claim中之非必要元件自比較項目中剔除，實際上並無牴觸「禁反言原則」之意旨及「專利權人用語責任論」之根本精神。
二﹑如上說明，「禁反言原則」對「全要件原則」的作用似應侷限於曾使專利權人在申請（及答辯）階段享受到提高專利核准率的相關構成要件為宜，對於「非必要元件」則基於「損益同歸」的法理，似不應受此原則所拘束。目前實務上的做法並非一致，惟採「絕對性全要件原則」者似屬多數，其等若對「非必要元件」加以處置，則將之視為Claim中不可欠缺的構成要件者，有之；將之視為實質上可自Claim的構成要件群中刪除者，亦有之。前者背離「衡平」理念及「損益同歸」的法理，固甚明確，而後者多對「非必要元件」做較和緩之處理，並傾向留待「均等論」之階段，再藉助實質範圍或作用之解釋，以一併解決。但殊不知「均等論」乃侵害判斷流程中最為複雜，難以精確掌握之判定步驟（註8）。
在與「全要件原則」之非必要元件的研判工作相較，「均等論」所顯現的是一種相對抽象之「不安定性」，此種狀況下需加以考慮之問題與素材通常逸出系爭專利之說明書，甚至申請檔案歷史資料所明載之技術範圍，而延伸至背景產業領域的「現有技術水準(State of the art)」（註9），故研判工作往往複雜許多。反之，欲選定何者屬Claim之非必要元件時，通常專利權人自行交付專利局審查的專利說明書及答辯書狀內容，已足供判定Claim中之何一元件（或何種技術條件）對於該發明的完成與獲准專利，並無實質作用與貢獻，而宜被認定屬「非必要」者。
易言之，若一味主張將「全要件原則」之階段便能妥善解決之問題留待「均等論」之階段再做處理，則恐是高估「非必要元件」之選定工作的困難度，並低估「均等論」判定工作之複雜性，更徒屬本已不單純的「均等論」等效判斷，更趨複雜。
三﹑「絕對性全要件原則」雖有其被主張的背景理由（即契約自由原則，禁反言原則與再頒發專利的程序公平原則等），但吾人若將我國的專利制度與傾向採行「絕對性全要件原則」的美國專利制度相較，則尚會發現下列值得注意之差異。
（一）、美國本採「先發明主義(First-to-Invent Principle)」，故容許發明人必要時將專利申請日前移(Antedate)至發明真正完成日，甚至發明構思出現時。我國則採「先申請主義(First-to-File Principle)」，因此發明人（申請人）為了爭取先行申請之時效，並不像美國專利申請案之發明人那般，有十分充分的時間仔細研擬Claim的構成要件及用字遣詞。
（二）、美國的專利制度素有十二個月之優惠期間(Grace Period)，故對「新穎性」之要求係相對性的。我國則未採此種十二個月之優惠期間設計，故發明人必需承受一經公開，即喪失新穎性之壓力，因而更嚴苛緊縮其仔細思慮Claim之構成要件及避免出現「非必要元件」的時間條件。
綜上比較，足見向我國申請專利的當事人在研擬Claim時，係處於較不利的時間條件下，承受較嚴苛的申請時限要求，而且我國亦不採美國「再頒發專利」之制度設計，故Claim的研擬即便有事前意料不到的疏失，亦不容專利權人於專利核准後再做擴張性之更正或補救。基於「衡平」之概念，本文認為我國若冒然仿照美國之實務，採行「絕對性全要件原則」，其非妥適，似甚為顯然。
四﹑法諺有云「極端確實，破壞確實(Nimia certitudo certitudinem ipsam destruit)（英：Too great certainty destroys certainty itself.）」按法律問題與自然科學問題不同，與其注重極端精確，毋寧注重妥當，也就是羅馬法上的「法之極，惡之極(Summum ius summa iniuria)」（註10）。
在羅馬法因嚴格程式主義訴訟的僵化，導致法律的嚴格性(ius strictum嚴格法)，而不能適應社會的需要，專門職業上的因循守舊，使普通法面臨危險，因而產生了衡平法(ius aequum)，而有所謂「Equity looks to the intent rather to the form」的格言，意指法律文件書寫不正確時，應許依當事人的真意加以改正，唯有如此，方能以仁慈與良知調劑正義，否則盡取法律文義所給與的（譬如盲目嚴守「絕對性全要件原則」之要求），恐無法免除違反公義之風險（註11）。
五﹑支持「絕對性全要件原則」者亦曾由簡化制度運作的務實角度來表示其他之意見，其理由大致如下：
（一）、有利於提高專利代理人的素質及專利申請文件的撰寫質量。
實行「絕對性全要件原則」將迫使申請人（代理人）必須認真地撰寫申請文件，尤其是對Claim的撰寫進行仔細推敲，從而逐步提升專利申請文件的總體水平。至於由於撰寫失誤而導致了某些損失，這也是事出有因，咎由自取。
（二）、有利於專利審查程序與專利侵害訴訟程序中執法原則的統一。
專利局所核准之Claim係審查委員以專利法為依據，在全面檢索的基礎上，對申請人所要求之保護範圍的確認，這種確認實際上是專利權人與社會公眾之間的一種利益平衡。在侵害訴訟過程中，若將其中的某一構成要件視為「非必要元件（或多餘限定）」，此無異於將該構成要件自Claim中刪除，這實質上是對原審查結論的一種修改。在侵權糾紛中過多地運用「多餘限定」法則，勢必會影響專利局審查專利的權威性以及專利權的穩定性（註12）。
對於上述論點，本文不表贊同，茲說明如下：
（一）以實施「絕對性全要件原則」來迫使申請人更謹慎地撰寫Claim，固有幾分道理，但認為申請人只要仔細推敲，便能獲得完美無缺的專利說明書及Claim，則恐是過於樂觀的看法。事實上，絕大部分的專利說明書與Claim已都是申請人在法律所允許的時限條件下，費盡心思，竭盡所能地構思才研擬完成，但後來仍不免被証明尚有所缺失。蓋此問題的根源乃在於客觀上存在的困難，亦即申請人欲將抽象的發明技術構想訴諸文字用語，而求其百分之百地符合發明人之內心真意，且專利範圍之界定又完美無誤，此只能說是一種制度上的理想或目標，但若將其視為一種不容違反、理所當然的原則，則恐是過於理想化。何況「非必要元件」對發明之獲准專利既無實質助益，事後又有被用於限縮Claim之危險，則於事前便將之刪除，申請人何樂不為﹖足見「多餘限定」之失誤有時可能純屬申請人無心之疏失，但有時也可能是「非不為也，是不能也」的實際困難，故顯然這樣的失誤不能以「咎由自取」一語論之，蓋因咎由自取的本質，必申請人明知於Claim中加列非必要元件雖有弊害，但另一方面亦有利可圖，並進而決意為之。
（二）在專利審查過程，只有Claim之「構成要件」才會成為全面檢索之基礎，「非必要元件」因對於証明專利請求標的相對於先前技術確具新穎性及進步性，並未發揮任何作用，或做出貢獻，故實際上不可能成為專利檢索之基礎，否則應屬審查委員的審查方向出現偏差，或者誤認專利請求標的，而與此一問題無涉。
至於擔心侵害訴訟中將某一技術特徵（或構成要件）視為多餘限定之非必要元件，會對原審查結論形成一種修改的看法，則純屬誤解。蓋如前述，非必要元件並非屬審查委員進行專利檢索之基礎，故實際上也不會是實質審查的對象或重點，若於事後將其自Claim中刪除，似不應謂對「原審查結論」造成修改。事實上主張「絕對性全要件原則」者的第二種疑虞，唯有將Claim中之真正「構成要件」誤認為「非必要元件」時，才會惡夢成真。若真誠實踐「相對性全要件原則」，則「多餘限定」之認定應不致於含蓋到Claim的任何構成要件。
（三）吾人若將「絕對性全要件原則」要求Claim的撰寫必須完美無瑕，否則屬專利權人咎由自取的看法當作一種制度化的原則，恐對專利權人失之過苛，而對有心抄襲者開啟輕巧迴避專利保護的方便之門。因此似值得考慮採行「相對性全要件原則」，並將專利權人從未於專利說明書及答辯書狀中強調其特徵性，但卻不具道理地出現於Claim中之「非必要元件」的重要性位階，酌降一格，使之唯有在符合「損益同歸」的禁止反言成立時，才有轉換成Claim之「構成要件」的一定風險。
1.4小結
綜上分析，Claim中之「非必要元件」對請求標的的獲准專利既無實質上助益，且非屬專利權人於申請階段所曾予強調之構成專利發明的必要技術特徵，則基於「利之所在，損之所歸」的基本法理，非必要元件的存捨即只攸關「衡平」的問題，而與「禁反言原則」或「專利權人用語責任論」無涉。
本文贊同「衡平原則」之主張，並認為「契約自由原則」與Claim明確化所追求之「法的安定性」，固屬重要，但非最高之法律價值，對於公平正義之「衡平」需求應予讓步，否則即有「顧程序，而害實體」之本末倒置的疑慮。因此我國似宜支持鑑定者必要時，得於侵害判斷流程的第一個技術比對步驟採行「相對性全要件原則」，如此不僅能合理簡化專利侵害鑑定之技術比對內涵，而且亦能藉由更合乎情理的鑑定程序，將「衡平原則」之理念加以體現。
註2：同註1後段，第42頁，第13行以下。
註3：黃文儀著「申請專利範圍的解釋與專利侵害判斷」，第125頁，1994年2月。
註4：當然「非必要元件」可在「全要件原則」的階段利用「多餘限定」之法則加以剔除，也可能在「均等論」的階段利用實質範圍之解釋予以處理。
註5：陳逸南著「專利侵害鑑定基準的一些意見」，中華民國全國工業總會「智慧財產」季刊，第17期，第54—55頁。
註6：同註3，第120頁；洪瑞章著「對專利侵害鑑定基準的一些閱後心得—中篇」，中標局「工業財產權與標準」，第50期，第58頁，1997年5月。
註7：「多餘限定」之法則的適用並非漫無標準，見洪瑞章著「對專利侵害鑑定基準的一些閱後心得—上篇」，「工業財產權與標準」，第48期，第71頁備註6，及第62頁，1997年3月。
註8：同註3，第138頁，第15—16行；劉尚志、莊國祥合著「專利侵害鑑定與技術創新概念之探討」，臺大法學論叢第26卷第三期，第299頁，第15行；同註6後段，第61—67頁及第77頁註釋20。
註9：同註1後段，第35頁；同註7，第66—68頁。
註10：鄭玉波著「法諺（二）」，第一部「一般法理」，第21頁，1988年12月；王澤鑑著「民法學說與判例研究」，第八冊，第17—18頁，1996年10月。
註11：同註10後段，第25頁以下。
註12：艾文著「也談『多餘限定』問題」，中國專利與商標，1996年第1期，第26—28頁。
貳﹑比衡平精神更優位的原則—普遍化的公平正義
2.1「舉重明輕」與「舉輕明重」
某些法律邏輯上的基本論証對吾人從事專利侵害鑑定的工作，有不容忽視的檢視作用，那就是法學方法論上的「舉重明輕」與「舉輕明重」之論辯方法（Argumentation）。舉重明輕的論辯方式為「……尚且……當然……」。關於舉重明輕，德國法上有二則事例，可供參考。在BGHZ6.290乙案，德國聯邦法院認為公權力不法侵害所有權，其效果同於合法徵收者，亦應予以補償請求權。即合法徵收者「尚且」應予補償，在客觀違法同於徵收的情形，「當然」更應予以補償。另有乙則著名的爭論問題，即在拍賣場所舉手對朋友打招呼時，其舉手得否解為係屬應買的意思表示。德國學者認為依德國民法第一一八條「非誠意之意思表示，如預期其誠意之欠缺，不致為人所誤解者，其意思表示無效。」之規定，可作為否定此項舉手為有效意思表示的依據，蓋欠缺效果意思的非誠意表示「尚且」無效，在不具表示意識之情形，「當然」更屬無效。
「舉輕明重」亦如「舉重明輕」一樣，採「……尚且……當然……」的方式。例如法律規定因「過失」不法侵害他人權利者，應負損害賠償責任時，則行為人具有「故意」者，當然更應負損害賠償責任（註13）。
我國學者認為「舉重明輕」與「舉輕明重」皆屬所謂的論理解釋，並謂「論理解釋亦稱自然解釋……例如修築馬路，法條上禁止牛馬經過，則象與駱駝自在禁止之例，加甚者，例如法條禁止釣魚而未及投網，然釣既不可，網更可知，故投網者自亦在處罰之列。」舉重明輕或舉輕明重不僅是邏輯問題，而是一種具有目的性的論証方法（註14）。
在討論「舉重明輕」與「舉輕明重」的同時，我們有必要對另外相關的兩個法律概念加以瞭解，即「衡平」與「正義」。希臘哲人亞里斯多德（Aristoteles）在其倫理學乙書中，將「正義」分為「分配正義」及「平均正義」，前者涉及上下規範關係，至少須有三人存在，其中一人居於上位對其他之人為分配，後者則涉及「平等」規範關係，旨在維持二人或多數人間「同等基礎上的平衡」。衡平與正義的關係，既非相同，亦非對立。「正義」具有一般化的性格，顯現在抽象的規範，適用於同類案例的多數之人。「衡平」則是針對個案的特性，斟酌相關情事，而求其妥當。德國法律哲學家亦指出「正義女神手持衡器，當其閉上雙眼時，一視同仁，普遍適用；當其張開雙眼時，則觀照個案，均在實現正義。」
綜上可知，「衡平」之作為一個法律原則，具有二層意義：
- 衡平的機能在於緩和嚴格的法律；及
- 衡平係就個案通觀相關情事，個別化地實現個案正義（註15）。
換言之，「衡平」係個別化的正義，須就個案加以判斷（即個案衡平）。「正義」則是基於法律上的同一價值判斷，以貫徹公平的理念，係屬事物當然之理。即法官在A案依一定判斷標準客觀衡量相關情事而為某種決定時，若B案的情事相當時，亦應為相當的判斷。在此意義上，「衡平」之適用亦應顧及「平等原則」（註16），也就是一種超越個案之界限而能普遍適用的「公平正義」或「整體衡平」。
當我們在研究專利侵害鑑定上的若干技術判斷問題，例如「絕對性全要件原則」或「相對性全要件原則」、「均等論」及「均等論判斷時點」，以及「禁反言原則」等時，所遵循的上位概念往往侷限於用來實現個案正義的「衡平原則」，而常忽略了去注意鑑定的方式與結果除了合乎「衡平原則」的個案妥當性外，是否也符合「平等原則」或「整體衡平」的普遍化公平正義要求。
惟「平等原則」乃事物當然之理，一件看似符合衡平精神的侵害鑑定個案若無法通過「平等原則」的檢視，則其合於衡平原則的判定結論也只是一種表象，而不具公正妥當之內涵，故實不足取。「舉重明輕」與「舉輕明重」是法律上的當然解釋，可用來幫助我們超越「個案衡平」的局限，對專利侵害案件的鑑定工作再進行「整體衡平」之複驗。若我們將「舉重明輕」與「舉輕明重」以專利上的術語加以詮釋，則可獲得如下之定義：
- 舉重明輕：較近似之對象物「尚且」未侵害專利，較不近似之對象物「當然」更不會侵害專利。
- 舉輕明重：較不近似之對象物「尚且」侵害專利，較近似之對象物「當然」更會侵害專利。
2.2獨立項Claim與附屬項Claim之關係
在進行專利侵害鑑定時，尚有另一種現象值得我們注意，那就是獨立項或被依附項Claim與其附屬項Claim間之關係。專利法施行細則第十六條第三項規定「附屬項應包括所依附項目之全部技術內容，並敘明所依附項目外之技術特點。」因此獨立項Claim之範疇必然涵蓋其附屬項，此是法令的明文規定，也是專利實務上的共識。前述Claims間的涵蓋關係可舉下列二例進一步說明之：
- 假設有一專利A及一對象物B，其中專利A包含一項「獨立項Claim」及至少一項「附屬項Claim」。
- 假設有一專利C申請在先，另一專利D申請在後，其中專利D包含一項「獨立項Claim」及至少一項「附屬項Claim」。
就例一而言，對象物B如果會對專利A構成侵害，則可能同時侵害專利A之「獨立項Claim」與「附屬項Claim」，或只侵害「獨立項Claim」而未侵害「附屬項Claim」，但對象物B絕不可能只侵害「附屬項Claim」而未侵害「獨立項Claim」。
例二之情形，若專利D有牴觸專利C之情形，亦必是專利D之「獨立項Claim」侵入專利C之範圍在先，而其「附屬項Claim」才可能隨後。亦即專利D之「附屬項Claim」若會侵害專利C，必有其「獨立項Claim」也已侵害之前提，才能成立。
上述同一專利的「獨立項Claim」與「附屬項Claim」間的涵蓋關係，乃是一種「文義性關係」，我們可稱之為「顯性關係」。此種顯性關係乃專利制度上的基本定則，無論是解釋Claim或從事專利侵害鑑定，均不得違反此一定則。
惟在進行專利侵害判斷時，當「全要件原則」的判定步驟完成後，鑑定工作便進入「均等論」或「逆均等論」之階段，此時吾人可能在從事均等論的「擴張解釋」或逆均等論的「限縮解釋」時，不知不覺中使前述獨立項Claim與附屬項Claim間的「顯性關係」遭致破壞。本文茲將各種主要專利侵害類型經過「均等論」與「逆均等論」的判定後可能出現的若干結果加以概念化，並以下列簡圖輔助說明之：（「獨立項Claim」之構成要件有a b c，「附屬項Claim」之構成要件有a b c d ，圖1—4的「對象物」之構成元件有a b c’，Claim之均等範圍加註↑，Claim之逆均等範圍加註↓）
（圖5-8的「對象物」之構成元件有abcd）
（圖9-12的「對象物」之構成元件有abc，「對象物」之構成元件若有abcd’者，其情形類似。）
上述判定結果例示於圖1—3、圖5—7及圖9—11者只可能涉及均等論的擴張解釋或逆均等論的限縮解釋是否適當合理，及有無違反「個案衡平」之問題，而不致於出現嚴重的邏輯上爭議，蓋因此等判定結果並未破壞「獨立項Claim」與「附屬項Claim」間應有的涵蓋關係，故也不會違反平等原則的「整體衡平」要求。
但圖4、圖8及圖12所例示之情形則不僅關係擴張／限縮解釋是否恰當及有無違反「個案衡平」而已，其更涉及侵害判斷的方式與結果是否符合「舉重明輕」、「舉輕明重」之法理，以及平等原則的「整體衡平」需求。尤其後三者之均等論（及／或逆均等論）解釋情形更使「附屬項Claim」之實質範圍溢出其所依附之「獨立項Claim」的最大實質外限，因而破壞了「獨立項Claim」應該涵蓋「附屬項Claim」的「文義性關係」。對於此種要求經歷「均等論」及「逆均等論」的實質範圍解釋後，獨立項Claim仍須始終維持對於附屬項Claim的涵蓋關係者，本文稱之為「獨立項Claim」與「附屬項Claim」間應該具備的「實質性關係」或「隱性關係」。
本文認為任何專利侵害鑑定均不得破壞上述獨立項Claim與附屬項Claim間的「文義性關係」及「實質性關係」，否則對侵害鑑定的結論評價將由「均等論」實質範圍解釋的合理性一事，層升為鑑定邏輯的是非對錯之爭，而後者的正確抉擇其實正是前者立論解釋之基石。
2.3由「舉重明輕」與「舉輕明重」的角度來觀察現行專利侵害判斷流程
前文雖列舉三種可能破壞「獨立項Claim」與「附屬項Claim」間之涵蓋關係的鑑定情形，惟在圖4及圖8之情形因獨立項Claim與附屬項Claim的共通構成要件a b c均被作同質性之解釋（即圖4中均同樣作擴張解釋，圖8中均作限縮解釋），故出現「涵蓋關係」顛倒之情形，其實並無發生之機會。至於圖12例示之情形，則頗值得我們注意。
以下本文擬就現行專利侵害判斷流程的實際運作，來探討前述圖12所示之異常鑑定情形有無發生之可能，若結論為肯定，那麼現行專利侵害判斷流程便存在著運作盲點，當然此即意味該種判斷流程其實無法確保任何鑑定結果都能符合「舉重明輕」、「舉輕明重」的法理及平等原則的「整體衡平」要求。
依據鑑定基準第73—75頁所採而原由Henry Koda所歸納之「侵害判斷流程」，在進行「全要件原則」的字面侵害判定時，若在對象物中找出與Claim之全部構成要件對應而相同之元件，即可認定此原則適用，於是對象物的相關構成元件都必須進入「逆均等論」的判定程序中做進一步之判斷（註17）。反之，若Claim的構成要件中只有「一部分」能由對象物中找尋出對應而相同之元件，另外之部分構成要件則無法自對象物中找出對應而相同者，那就表示「全要件原則」不適用，此時依據鑑定基準之「侵害判斷流程」及其圖表輔助說明，對象物被分解出的相關構成元件「全部」都必須一併進入「均等論」的判定程序中做進一步之判斷（註18）。
本文認為經過「全要件原則」的判定後所可能獲得的「字面是否侵害」之初步鑑定結果，當然非如Henry Koda或鑑定基準所舉例的那麼單純，只有「兩種」狀況 (即第一種為「全部」構成要件適用「全要件原則」，而第二種為僅「部分」構成要件適用「全要件原則」，其餘的構成要件則不適用)。事實上，在此階段可能獲得的「字面是否侵害」之初步鑑定結果，至少可歸納為下列三種：
一﹑對象物的相關構成元件「全部適用」「全要件原則」；
二﹑對象物的相關構成元件「部分適用」「全要件原則」，而另外部分則不適用之；及
三﹑對象物的相關構成元件「全部不適用」「全要件原則」。
顯然上述三種初步鑑定結果的「前面兩種」，即是現行侵害判斷流程及其圖表輔助說明中所列舉者，至於第三種情形則並未被含蓋，惟在實務上該種情形卻是真實存在的。
按上述三種結果的第一種即是現行侵害判斷流程所舉例說明的第一種情形 (此在判斷流程中應往右邊「逆均等論」的研判方向移動)。又由於「不適用」「全要件原則」的對象物構成元件並「未」陷於Claim之對應構成要件的字面技術範圍內，致被認定為與後者不完全相同而必須再做更概括一些的「均等論」判定 (即往判斷流程之左邊「均等論」的研判方向移動)，因此在上述三種初步鑑定結果的第三種情形，Claim的「全部」構成要件 (或對象物的全部相關構成元件) 都得進入「均等論」的判定程序中做進一步之判斷。事實上，上述初步鑑定結果的第三種情形才真正是應該進入「均等論」的典型例子，鑑定基準所舉例說明的第二種情形其實應該另外處理。
按鑑定一個「對象物」是否對一件「專利」構成侵害，是以該專利的各個Claim (尤其是獨立項) 為鑑定比對之「單元」。在技術的空間觀念上代表對象物的一個「點」陷於專利的「全部或若干項」Claims之顯性區域（註19）中，固是對該專利構成侵害，即代表對象物的這個「點」只陷於專利的「一項」Claim之顯性區域中，也是對該專利構成侵害﹝若Claims出現重複之權利請求項 (Duplicate Claims) 則屬於另外之問題﹞。上述道理大家可能都已非常清楚，惟吾人必須加以注意者，乃判斷一個「對象物」是否對一項「Claim」構成侵害，是以該Claim的各個「構成要件」為判斷比對之「基礎單元」。在技術的空間觀念上代表對象物之「某一相關構成元件」的一個點若陷於Claim的相對應「構成要件」之隱性區域內，即表示該「構成元件」與該「構成要件」相同 (並非實質相同)。如果「對象物」之各個「相關構成元件」與Claim之全部「構成要件」均對應而相同，我們即認定該「對象物」對該Claim構成「字面侵害」，此即認定「全要件原則」適用之初步鑑定結果。
既然鑑定一件「專利」是否被侵害，係以該專利之各個Claim為判斷之「單元」，而判斷某特定Claim是否被侵害，又是以該Claim之各個「構成要件」為比對之「基礎單元」，則不論是「單元 (即Claim)」或是「基礎單元 (即構成要件)」，在發現適用「全要件原則」時 (對「基礎單元」而言，其實就是認定為「相同」)，都必須再接受「逆均等論」之判定，而在發現不適用「全要件原則」時，都必須再接受「均等論」之判定，並且上述接受「全要件原則」及「均等論（或逆均等論）」(以及必要時的禁反言) 判定之「單元」及「基礎單元」都應該以「一個」為單位，來進行整個專利侵害鑑定的判定程序。亦即每一個「單元」及「基礎單元」都應該被「單獨」拿來評價，而且每一個又至少都必須接受「字面範圍 (即「全要件原則」)」之判定與「實質範圍 (即「均等論」或「逆均等論」)」之判定，否則鑑定程序即屬殘缺不全。
當我們回顧Henry Koda所揭示之圖表輔助說明的圖表C – 5、C – 6、C – 7及C – 8（參下列圖表），即可發現「構成要件C」因不適用「全要件原則」，故再接受「均等論」之判定，此在邏輯上係屬正確。
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侵害判斷圖表C-5 |
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專利構成要件 |
對象物 | 全要件原則 | 均等論 | |
| A | a | YES |
YES |
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| B | b | YES |
YES |
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| C | c | NO |
NO |
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侵害判斷圖表C-6 |
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專利構成要件 |
對象物 | 全要件原則 |
均等論 |
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| A | a | YES |
YES |
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|
B |
b | YES |
YES |
|
| C | c | NO |
YES |
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侵害判斷圖表C-7 |
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專利構成要件 |
對象物 | 全要件原則 | 均等論 |
禁止反言 |
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A |
a | YES | YES |
YES |
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B |
b | YES | YES |
YES |
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C |
c | NO | YES |
NO |
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侵害判斷圖表C-8 |
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| 專利構成要件 | 對象物 | 全要件原則 | 均等論 |
禁止反言 |
|
A |
a | YES | YES |
YES |
| B | b | YES | YES |
YES |
|
C |
c | NO | YES |
YES |
惟「構成要件A及B」均適用「全要件原則」，卻仍再接受「均等論」之判定，顯然後兩者之「均等論」判定已發生邏輯上矛盾，而產生下列問題 (註20)：
一﹑構成要件A及B因已適用「全要件原則」，故再進入「均等論」之判定並無任何意義，（註21）；及
二﹑構成要件A及B適用「全要件原則」後，卻未再接受具實質意義之「逆均等論」的判定，致造成某些侵害鑑定程序之「脫漏」。
由上述每項Claim及每個構成要件都應該被「單獨」拿來進行「字面範圍」及「實質範圍」的雙重判定之說明，似可看出Henry Koda及鑑定基準的侵害判斷流程與圖表輔助說明均忽略了專利侵害鑑定的實施具有「縱橫向雙重評價」之特性要求。詳言之，「縱向之雙重評價」係指：
一﹑構成要件之「基礎單元」必需「逐一」、「獨立」地接受技術比對，且全部構成要件比對後之各種結果被加以統合歸納，以獲得Claim「被侵害」或「未被侵害」之結論；(Henry Koda之圖表C – 5至C – 8中的構成要件A及B之走向符合「逐一」比對之條件，但卻不符合「獨立」比對之要求，因該二構成要件於「全要件原則」判定後之程序走向居然完全「跟隨」著情況截然不同的構成要件C)；及
二﹑專利的各項Claim (尤其是獨立項) 必需被視為獨立之「單元」逐一接受侵害鑑定之判斷 (此點在實務上已為大家所瞭解)。而「橫向之雙重評價」則指：
- 構成要件之「基礎單元」首先接受「全要件原則」之判定，以確認是否「完全相同」；及
- 構成要件之「基礎單元」再接受具實質意義之「均等論 (或逆均等論)」的判定，以確認「非完全相同」者是否可被認定為「實質相同」；或「完全相同」者經由限縮解釋 (逆均等論) 後，是否應被認定為「其實並不相同」；(Henry Koda之圖表C – 5至C – 8中的構成要件A及B係屬適用「全要件原則」者，但卻錯誤地跟隨不適用「全要件原則」的構成要件C移動，故構成要件A及B之「均等論」判定完全沒有意義，而且也遺漏了「逆均等論」之判定步驟，致造成侵害鑑定程序之脫漏)。
截至目前，國內實務界似尚未有人針對Henry Koda所歸納的侵害判斷流程及圖表輔助說明提出具體說理加以批評，加上若干著書均熱心為文介紹(註22)，尤其鑑定基準第73頁、第43 – 44頁及第94 – 95頁更將之列為專利侵害判斷的官方推薦流程，無怪乎國內專利界及鑑定工作者可說是全面性地將該侵害判斷流程及其相關說明奉為研究專利侵害鑑定之圭臬，及實施侵害鑑定之最重要指導原則。惟如前文之探討，Henry Koda所歸納的判斷流程忽略了做為判定基礎單元之「構成要件」必需要「逐一」且「獨立」地接受技術比對之特性要求，致枉費了侵害判斷流程在一開始即強調實施之「分解申請專利範圍構成要件」的步驟，並使鑑定工作者的某些侵害鑑定程序出現疏漏而不自知。以下茲提供一簡單實例協助說明前述鑑定程序上之疏漏可能產生的不良後果。
某專利之請求標的為一種「座標輸入裝置」，其「獨立項Claim」之內容如下 (請同時參圖13及圖14)：「一種座標輸入裝置，包括：
一迴轉球體(1)； 互相配置為90°之第一及第二迴轉軸 (2X，2Y)；
二從動輥 (3X，3Y)，係分別設置於該第一及第二迴轉軸 (2X，2Y) 上；及
壓接裝置，用以將該等從動輥 (3X，3Y) 壓接在該迴轉球體(1)之表面；其特徵為：
該壓接裝置為一捲彈簧(11)，並具有彈撥方向互為相反之二支臂 (12X，12Y)，該二支臂 (12X，12Y) 分別將該第一及第二迴轉軸 (2X，2Y) 之端部彈撥向該迴轉球體(1)，因此當該球體(1)迴轉時，得藉由該等從動輥 (3X，3Y) 使該第一及第二迴轉軸 (2X，2Y) 迴轉，並進而檢出座標數據。」
對象物也是一種「座標輸入裝置」(俗稱「軌跡球」)，如圖15及圖16所示。
因對象物之相關「構成元件」，除捲彈簧 (11A) 以外，均與Claim之對應「構成要件」完全一致，故我們可以迅速地認定該捲彈簧 (11A) 以外的相關「構成元件」均適用「全要件原則」，而接下來則是針對對象物的捲彈簧 (11A) 是否可被視為與Claim之捲彈簧 (11)「完全相同」，致亦適用「全要件原則」，做稍微深入之斟酌。
雖然我們可由圖13及圖15中察覺該捲彈簧(11)之中央部位設有「一捲圈」，而對象物之捲彈簧 (11A) 的中央部份則設有「二捲圈」，但因捲彈簧之捲圈數量並未於Claim中加以限定，故該捲圈數量並非Claim之構成要件，亦非充當構成要件之「捲彈簧」的下位技術條件或形成要素。換言之，Claim中之捲彈簧(11)的字面意義所界定之隱性區域將含蓋具有「一個捲圈」之捲彈簧以及具有「合理數量之捲圈」的捲彈簧。因此對象物之捲彈簧 (11A) 已陷於Claim之捲彈簧(11)的隱性區域中，也就是說該捲彈簧 (11A) 亦適用「全要件原則」。
既然經過了上述分析之後發現對象物的全部相關構成元件均適用「全要件原則」，則依據Henry Koda的侵害判斷流程及圖表C – 9與C – 10，對象物的構成元件必須進入「逆均等論」之階段做更進一步之判斷。
由於上述Claim是以「吉普森型式」加以撰寫，且請求標的之「特徵部分」又侷限於該捲彈簧(11)之設計，為了簡化說明，不妨將後續之分析著重於該捲彈簧(11)，而以A、B、C及a、b、c分別代表Claim之其他「構成要件」及對象物之其他相關「構成元件」，並列出下述圖表A：
| 侵害判斷圖表A | ||||
| 專利構成要件 | 對象物 | 全要件原則 | 逆均等論 | 直接侵害 |
| 座標輸入裝置 | 軌跡球 | YES | NO | YES |
| 包括 (開放式) | － | － | － | － |
| A | a | YES | NO | YES |
| B | b | YES | NO | YES |
| C | c | YES | NO | YES |
| 捲彈簧(11) | 捲彈簧 (11A) | YES | ？ | ？？ |
如果我們發現該捲彈簧 (11A) 適用「逆均等論」，那麼便在「？」之位置標明「YES」，此即表示Claim之捲彈簧(11)的隱性區域應被限縮解釋，且經過限縮解釋後發現該捲彈簧 (11A) 已逸出了該捲彈簧(11)的「實質範圍」，也就是說該捲彈簧 (11A) 與Claim之捲彈簧(11)其實應該不等同才
對，因此「直接侵害」欄下之「？？」便標示「NO」。當然如此之結論也就是表示對象物之「軌跡球」並未對Claim之「座標輸入裝置」構成侵害。反之，如果「逆均等論」之判定結果相反，則整個鑑定結論將逆轉 (假設無禁反言) (註23)。
依說明書之記載，該先前技術具有如下二大缺點：「(一)壓接裝置所需要之空間很難再縮小；及(二)如果球體(1)沿著中心軸OX變位時，球體(1)與從動輥 (3X) 間之摩擦力會改變；同理，如果球體(1)沿著中心軸OY變位時，球體(1)與從動輥 (3Y) 間之摩擦力也會改變，因此由球體(1)之鬆動而作用於球體(1)之負載也會變動，此將阻礙球體(1)之圓滑順暢之迴轉操作。」
本專利案之特色則為：(一)壓接裝置所需之空間顯著縮小；及(二)如因鬆動而使球體(1)變位於從動輥 (3Y) 側時，迴轉軸 (2Y) 會稍變位於圖13之右方，因此支臂 (12X，12Y) 間之角度將變化，捲彈簧(11)之彈力會增加而使施於迴轉軸(2X，2Y) 之彈撥力隨著增加，但該二增加之彈撥力卻始終保持「相等」；換言之，球體(1)有鬆動時，賦加於迴轉軸 (2X，2Y) 之彈撥力將「經常相等」。
對象物之壓接裝置也能顯著縮小空間，惟當球體(1)變位而使二支臂 (12X，12Y) 間之角度出現變化時，捲彈簧 (11A) 增加之彈力則完全由二捲圈所吸收，故球體(1)有鬆動時，施於一迴轉軸之彈撥力會增加，但施於另一迴轉軸之彈撥力則完全不變，亦即賦加於迴轉軸 (2X，2Y) 之彈撥力係「經常不相等」。除了縮小空間外，捲彈簧 (11A) 的原先設計目的係藉由「二捲圈」使捲彈簧在組裝時，更容易定位，而去除捲彈簧的平面旋轉鬆動之現象。
其次，上述Claim為「獨立項」，其後跟隨一「附屬項Claim」，以進一步將該座標輸入裝置之「從動輥 (3X，3Y)」的材質限定為「甲材料」，而對象物之「從動輥」則以「乙材料」為之。如果「乙材料」與「甲材料」相同而適用「全要件原則」，那上述圖表A的發展狀況，並沒什麼明顯不同。但如果「乙材料」與「甲材料」有所差異而「不適用」「全要件原則」，則依Henry Koda的侵害判斷流程及圖表C – 5至C – 8，對象物的「全部」相關構成元件都必須進入「均等論」之階段做更進一步之判斷，則上述圖表A將完全不適用，並必須以下列圖表B表示之：
| 侵害判斷圖表B | |||
| 專利構成要件 | 對象物 | 全要件原則 | 均等論 |
| 座標輸入裝置 | 軌跡球 | YES | YES |
| 包括 (開放式) | － | － | － |
| A | a | YES | YES |
| B | b | YES | YES |
| C | c | YES | YES |
| 捲彈簧(11) | 捲彈簧 (11A) | YES | YES |
| 從動輥為「甲材料」 | 從動輥為「乙材料」 | NO | ？ |
我們僅就前述捲彈簧 (11A) 相對於「獨立項Claim」之捲彈簧(11)適用「逆均等論」，所以對象物「未侵害」「獨立項Claim」之情形為例來進一步觀察對象物與「附屬項Claim」之關係。
當「乙材料」與「甲材料」實質上仍為不同之物質時，圖表B之「均等論」欄下的「？」位置便標明「NO」，於是對象物也未對「附屬項Claim」構成侵害。
但如果「乙材料」與「甲材料」為「實質上相同」之物質，則圖表B之「？」位置便必須標明「YES」，此時如果無禁反言之適用，則對象物便必須被判定為對「附屬項Claim」構成侵害。換言之，此種情況之侵害鑑定將出現對象物「不侵害」「獨立項Claim」，但卻「侵害」「附屬項Claim」之矛盾結論。上述謬誤之發生即因「適用」「全要件原則」之「捲彈簧 (11A)」錯誤跟隨「不適用」「全要件原則」之「從動輥材質要件」往「均等論」之方向移動，致未能完整地接受「橫向雙重評價」之檢視﹝亦即「構成要件 (請注意不是Claim)」在適用「全要件原則」以後若再接受「均等論」之判定，根本不具任何意義，此時此一構成要件便必須再接受具實質意義的「逆均等論」判定，而不論其他構成要件之後續走向如何！﹞。
綜上說明，足見Henry Koda所歸納的侵害判斷流程及其圖表輔助說明在前述第二種「初步鑑定結果」(即對象物的相關構成元件「部分適用」「全要件原則」，而另外部分則不適用) 的狀況下，將有可能因侵害鑑定程序之部分脫漏，致發生前述圖12所示之鑑定結論錯誤或矛盾的危險，並進而破壞了「獨立項Claim」與「附屬項Claim」間應有之涵蓋關係。
實務上專利侵害的型態屬於全部構成要件直接抄襲者，並不多見。又如果發現對象物的相關構成元件相對於專利Claim之對應構成要件「全部」都不適用「全要件原則」時，專利權人斟酌採取法律行動以制裁仿冒行為之心態，通常比較保守 (極可能其信心為「全要件原則」「完全不適用」之表象事實所挫，或自忖在下一判定程序中藉由「均等論」的擴張解釋，而將「所有」構成要件之「全要件原則」判定結果全數逆轉之勝算不大！)。因此前文所列的三種「初步鑑定結果」中之第一種及第三種情形，反而不是專利侵害案件之大宗，而Henry Koda及鑑定基準所揭示的侵害判斷流程之邏輯上錯誤的嚴重性，也就在於此，蓋因對象物之相關構成元件「部分」適用「全要件原則」，而另外部分則不適用者，乃專利侵害鑑定實務上所最常見，但也就是此種類型之侵害案件才會遭遇上述侵害判斷流程之邏輯上矛盾與錯誤。
例如部分鑑定程序之脫漏，造成「逆均等論」的過度限縮，使「對象物」不會侵害到範圍較廣之「獨立項Claim」，但卻可能因「均等論」的過度擴張，使「對象物」反而侵害到範圍本應較窄的「附屬項Claim」。此種矛盾錯誤之情形當我們為上述「座標輸入裝置」之專利加添第二項「附屬項Claim」時，可能變得更為明顯。即在該捲彈簧(11A)相對於「獨立項Claim」之捲彈簧(11)適用「逆均等論」，故對象物「未侵害」「獨立項Claim」之時，如果第一項「附屬項Claim」之從動輥所採用之「甲材料」與對象物所用之「乙材料」「不完全相同」，但仍屬「實質上相同」，則對象物便「侵害」到該第一項「附屬項Claim」。此時倘若第二項「附屬項Claim」係依附於該「獨立項Claim」，並定義該從動輥之材質即為「乙材料」(即與對象物所用之材料「完全相同」)，則依Henry Koda侵害判斷流程，此際之侵害判斷情況將如下述圖表C：
| 侵害判斷圖表C | ||||
| 專利構成要件 | 對象物 | 全要件原則 | 逆均等論 | 直接侵害 |
| 座標輸入裝置 | 軌跡球 | YES | NO | YES |
| 包括 (開放式) | － | － | － | － |
| A | a | YES | NO | YES |
| B | b | YES | NO | YES |
| C | c | YES | NO | YES |
| 捲彈簧(11) | 捲彈簧 (11A) | YES | YES | NO |
| 從動輥為「乙材料」 | 從動輥為「乙材料」 | YES | NO | YES |
圖表B及圖表C之分析顯示當「座標輸入裝置」之從動輥材質與對象物所用者「不完全相同」時，對象物將會「侵害」到Claim (即第一附屬項)，但當「座標輸入裝置」與對象物之從動輥的材質「完全相同」時，對象物反而「未侵害」到Claim (即第二附屬項)，此不僅在邏輯上說不通，且更有輕重倒置﹑判斷價值失衡的問題。
更甚者，若我們將上述簡例擴張至「單一專利」與「複數對象物」間的專利侵害判斷，則不難由「舉重明輕」、「舉輕明重」及「整體衡平」的角度來對現行侵害判斷流程做更深一層的邏輯性檢驗。
譬如界定從動輥的材質為「甲材料」之該項Claim即為「獨立項」，而對象物則有二件，即「對象物A」與「對象物B」。對象物A之從動輥同樣採用「甲材料」，對象物B之從動輥則改用稍有不同之「乙材料」。
就對象物A而言，如果捲彈簧（11A）相對於捲彈簧（11）為適用「逆均等論」（可參考前文圖表C，惟二處之「乙材料」均改為「甲材料」），則因捲彈簧（11A）適用「逆均等論」後之限縮解釋，使判斷結果出現逆轉，故與Claim同樣都採用「甲材料」來做從動輥的「對象物A」將「不會侵害」到此Claim。
就對象物B而言，則因「乙材料」雖不適用「全要件原則」但卻與「甲材料」屬「實質相同」者而適用「均等論」之擴張解釋，加上捲彈簧（11A）並無接受「逆均等論」檢驗之機會（可參考前文圖表B），結果是改用「乙材料」來做從動輥的「對象物B」反而「會侵害」到此Claim。
上述的謬誤鑑定結果當然無法令人接受，但若吾人在從事專利侵害鑑定時忠實地遵循現行「侵害判斷流程」的規則，則出現上述錯誤結果的可能性，將屬必然。
2.4小結
現行「侵害判斷流程」由於在某些侵害類型會出現鑑定程序之脫漏，因此可能在不知不覺中藉由「均等論」的擴張解釋及「逆均等論」的限縮解釋，而破壞了「獨立項Claim」與「附屬項Claim」間的涵蓋關係與正確界線，進而造成違反「舉重明輕」之法理及不合「整體衡平」的怪異現象。上述問題不只由邏輯上的分析推論便足以確認其之存在，且又可能不知不覺地在為數不少的專利侵害案件上發生，是以頗值得權責機關作進一步之研究，並速針對「侵害判斷流程」發生「鑑定程序脫漏」之錯誤部分進行邏輯上之矯正，使侵害鑑定步驟完全滿足「縱橫向雙重評價」之檢視要求。也就是說，適用「全要件原則」之個別構成要件一蓋進入「逆均等論」之判定程序，而不適用「全要件原則」之個別構成要件則一蓋進入「均等論」之判定程序，唯有如此才能確保鑑定結果的公正客觀與精確性。
註13：同註10後段，第10—11頁。
註14：同註10後段，第14—15頁；韓忠謨著「刑法原理」，第68頁。
註15：同註10後段，第28頁。
註16：同註10後段，第46頁。
註17：同註1後段，第74頁，第2—3行。
註18：同註1後段，第74頁，第1行。
註19：同註6後段，第67頁。
註20：因構成要件C的「適用」或「不適用」「全要件原則」只能用以決定構成要件C本身的下一步驟走向，而不應該成為構成要件A及B在「全要件原則」判定後決定下一步驟走向的關鍵因素；惟依Henry Koda的判斷流程及圖表的輔助說明，當構成要件C適用「全要件原則」時，構成要件A及B也因適用「全要件原則」而需一併接受「逆均等論」之判定，但當構成要件C變成不適用「全要件原則」時，構成要件A及B適用「全要件原則」之事實並未改變，然而卻需改為接受「均等論」的判定，此種判斷流程在邏輯上頗值得懷疑。
註21：「均等論」擴張解釋後的實質範圍本就涵蓋「全要件原則」的字面範圍，因此對象物或其構成元件一旦掉入「全要件原則」的字面範圍，則其同時掉入「均等論」的實質範圍，乃屬當然之理，而無須做任何判定。
註22：同註3，第183—191頁；皮積智著「專利侵害分析」，聖島雜誌，第89期，第13—15頁；中標局編印「美國專利制度與審查實務概論」，第122頁，1990年2月。
註23：本案專利說明書揭示一先前技術，如下圖。該先前技術係以二彈簧 (9X，9Y) 來分別將第一及第二迴轉軸 (2X，2Y) 之端部彈撥向迴轉球體(1)。
參﹑總結
Henry Koda所歸納的「侵害判斷流程」具有極簡潔明確的程序規則，因之中標局將其納入鑑定基準中的立意，值得讚賞。惟該「侵害判斷流程」本質上仍是對「美國」專利侵害訴訟實務的真實描述，而我國與美國在專利制度上本就存有差異，故將該「侵害判斷流程」直接適用於我國的專利制度上，扞格之處，必所難免。本文所探討的內容，如「絕對性全要件原則」與「相對性全要件原則」的取捨（即是否在「全要件原則」之階段適用美國傾向不採的「多餘限定」法則），以及鑑定時的「整體衡平」考量（即指「侵害判斷流程」的邏輯可能違反「舉重明輕」的法理），應該只是冰山一角，且見解是否允恰，仍待先進專家斧正。其他如「均等論」的更客觀判定技巧，或「均等論與逆均等論之後的禁反言之性質」（註24）等等，均尚待更多的專家學者研究，俾為我國的專利制度制訂出一套更公正客觀，實用易行的「專利侵害鑑定基準」。
註24：洪瑞章著「對專利侵害鑑定基準的一些閱後心得—下篇I」，「工業財產權與標準」，第54期，第51—59頁，1997年9月。
參考文獻
- Henry Koda，〝侵害判斷的方法〞，米國特許訴訟－侵害論，第191－202頁，1984年12月10日。
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