筆者：劉俊良 博士（Cross Liu）
內文已發表在《2024年第28屆全國科技法律論文發表會之論文集》
目次
摘要
壹、前言
貳、新型專利權之行使限制在專利法中之意義
參、不當行使新型專利權之損害賠償責任
肆、新型專利權人之免責條件
伍、結論
摘 要
民國92年修正專利法時，立法者將新型專利之審查從實體審查簡化為形式審查，而為了避免新型專利權人不當行使有效性尚不確定的新型專利權，立法者另於當年專利法第105條中針對新型專利權人因不當行使新型專利權而致他人受損害之賠償責任以及免責條件設有規範。隨後，在民國100年專利法修法時，立法者於專利法第117條中將免責條件從「如係基於新型專利技術報告之內容或已盡相當注意而行使權利者，推定為無過失。」修正為「但其係基於新型專利技術報告之內容，且已盡相當之注意者，不在此限。」。然而，本文認為無論是民國92年專利法第105條還是民國100年專利法第117條之內容，在法條結構設計上均不甚周全，以至於無法在「不當行使新型專利權之損害賠償責任」與「免責條件」之間清楚地劃下一道適當的界線，亦未能設立一個可操作且具備彈性的免責評估標準。另外，本文認為新型專利權是否被撤銷與系爭法條之目的無關，還不必要地提升了請求損害賠償的門檻，應有進一步斟酌其必要性之必要。有鑑於此，本文嘗試針對「不當行使新型專利權之損害賠償責任」與「免責條件」進行解析及研究，並提出相關建議。
關鍵字：新型專利、新型專利技術報告、注意義務、不當行使新型專利權之損害賠償責任、免責條件
壹、前言
在民國93年7月1日以前，無論是發明專利還是新型專利，其授予與否都需要經過專利專責機關進行實體審查[1]，惟隨著技術的更新越來越快，技術的生命週期也就越來越短，而冗長的實體審查恐無法讓生命周期較短之技術及時取得專利保護，故從該日起，根據當時修正施行的專利法（下稱「92年專利法」），專利專責機關判斷是否授予新型專利之審查，已從實體審查改為形式審查[2]。對於上述審查方式的轉變，立法者也早就意識到未經過實體審查的新型專利的有效性乃處於不確定的狀態（相對於經由實體審查授予的新型專利或發明專利而言），故為了避免新型專利權人不當行使有效性不確定的新型專利權，亦預先在92年專利法中規定新型專利權人因不當行使新型專利權而致他人受損害之賠償責任（專利法第105條第1項）。另外，為了避免賦予新型專利權人過重之損害賠償責任，立法者亦在92年專利法中規定了相關的免責條件（專利法第105條第2項）。
根據民國100年12月21日公布之專利法（下稱「100年專利法」），立法者對於92年專利法第105條進行了些許修正，且將其移列至專利法第117條。為了方便比較，茲先將92年專利法第105條與100年專利法第117條之條文內容臚列如下表所示：
92年專利法第105條第1項與100年專利法第117條第1項前段之內容均是用以規範新型專利權人不當行使權利之損害賠償責任，且實質上並無差異。因此，所述二條文之主要差異在於，立法者將92年專利法第105條第2項移列為100年專利法第117條第1項之但書，且將原本的免責條件「基於新型專利技術報告之內容或已盡相當注意」修正為「基於新型專利技術報告之內容且已盡相當之注意者」。根據100年專利法第117條之立法理由，移列但書是為了使舉證責任之分配更加明確，也就是，規定應由新型專利權人為其免責負舉證責任；至於免責條件之修正則是為了排除新型專利權人僅基於新型專利技術報告而不當行使權利之可能性，也就是，立法者希望新型專利權人在行使專利權時，縱使是基於新型專利技術報告，仍需要盡相當之注意[3]。
有趣的是，在100年專利法生效後幾年內，各級法院對於專利法第117條第1項但書的解釋方式仍莫衷一是。大致上來說，這時期法院的實務見解分為兩類，一類是「若專利權人雖非基於新型技術報告，但有客觀事證證明其已盡其他之必要注意義務時，仍不應課予其侵權行為責任」[4]，而另一類則是「取得新型專利技術報告，並非即得任意行使新型專利權，仍須盡相當注意義務，始得免責」[5]。不過，在最高法院107年度台上字第2360號民事判決之後，實務見解已大致趨於一致，朝向「須證明自己係基於新型專利技術報告之內容，及已盡相當之注意，始得免責」[6]。
依筆者管見，最高法院107年度台上字第2360號民事判決中對於現行專利法第117條的解釋方屬正確，惟管見亦認為該法條中的「基於新型專利技術報告」與「已盡相當注意」不應被置於相同位階來檢視，且無論是92年專利法第105條還是100年專利法第117條之內容，在法條結構設計上均不甚周全，以至於無法在「不當行使新型專利權之損害賠償責任」與「免責條件」之間清楚地劃下一道適當的界線，亦未能設立一個可操作且具備彈性的免責評估標準。
另一方面，無論是92年專利法第105條第1項還是100年專利法第117條第1項之規定，「新型專利權被撤銷」都是系爭法條底下主張受損害之人要求損害賠償之要件之一。然而，揆諸92年專利法第105條之立法理由[7]以及100年專利法第117條之立法理由[8]，均未提及何以須以「新型專利權被撤銷」來作為系爭法條下主張受損害之人要求損害賠償之要件之一，而如第2章所述，筆者以為新舊系爭法條所要解決的問題是，如何避免新型專利權人在客觀上對於新型專利權之有效性未達足夠確信的情況下去行使權利，但事實上，新型專利權是否自始有效（或者說，是否能夠被撤銷）與客觀上新型專利權人對於新型專利權之有效性的確信程度著實無關，故「新型專利權被撤銷」這個要件是否真的必要，恐非無商榷之餘地。
再從新舊系爭法條的架構來看，立法者貌似有意將「新型專利權被撤銷」作為推定新型專利權人應負損害賠償之責的判斷標準，惟這樣的判斷標準猶如是將「新型專利權被撤銷」認為是新型專利權人之責任，也就是，只要新型專利權被撤銷，就推定新型專利權人應對新型專利權被撤銷前行使新型專利權致他人所受之損害負損害賠償之責任[9]。然而，得撤銷新型專利權之理由並不包含新型專利權人不當行使專利權之行為[10]，也就是，新型專利權是否被撤銷與新型專利權人行使新型專利權之行為是否不當並無必然關係。因此，以「新型專利權被撤銷」作為推定新型專利權人應對新型專利權被撤銷前行使新型專利權致他人所受之損害負損害賠償之責任的判斷標準，即有待商榷。
再從實務的觀點來看，有法院將「新型專利權被撤銷」這個要件定位為「停止條件」[11]，也有法院將其解釋為「推定專利權之行使具有過失的依據」[12]，惟無論何者，似都認定受有損害之人依法必須等到新型專利權被撤銷時，才能針對新型專利權被撤銷前因新型專利權人不當行使專利權所受之損害請求損害賠償，就算在新型專利權被撤銷之前，新型專利權人不當行使專利權之行為（非基於新型專利技術報告行使新型專利權之行為）已被證實亦是[13]。由此觀之，「新型專利權被撤銷」似不應作為推定新型專利權人應負損害賠償之責的判斷標準，且對於系爭法條底下受有損害之人來說，「新型專利權被撤銷」這個要件還不必要地提升了請求損害賠償的門檻。
92年專利法第105條之制定理由與日本專利法第29-2條第1項之制定理由[14]可說是如出一轍，均是在新型專利申請案由實體審查轉為形式審查之際，為了避免新型專利權人不當行使有效性不確定的新型專利權而被制定。另外，92年專利法第105條之內容基本上可說是沿襲自日本專利法第29-2條第1項之內容，二者僅在枝微末節之處略有不同，故92年專利法第105條之法條結構的上述問題也存在於日本專利法第29-2條第1項之中。另外，相似地，日本專利法第29-2條第1項是以確定之無效審決來推定新型專利權人應負損害賠償之責，惟其立法理由亦未說明何以推定有責之依據必須為確定之無效審決[15]。至於其他設有如同我國新型專利之制度者，例如中國大陸、德國等的專利體系，似未見要求新型專利權人在行使新型專利權時必須已盡相當之注意義務[16]。
考量到上述問題，本文嘗試針對「不當行使新型專利權之損害賠償責任」與「免責條件」進行解析及研究，並提出相關建議，冀有助於完善現有的智慧財產權保護系統。
貳、新型專利權之行使限制在專利法中之意義
如前所述，92年專利法第105條與100年專利法第117條之規定乃針對新型專利權人加諸了行使新型專利權之額外注意義務，而我們可以從兩個面向得知加諸所述額外注意義務的內涵是什麼。首先，從92年專利法第105條之立法理由來看，立法者認為「按新型專利權之取得，並未經過實體審查，在未經實質要件審查即已賦予權利之情形下，為防止權利人不當行使權利或濫用權利，致他人遭受不測之損害，應要求權利人在相當審慎之情形下行使權利，即新型專利權人行使權利，應負有高度之注意義務[17]」。再者，從歷來專利法本身之內容來看，立法者從未對於發明專利權人加諸這樣的額外注意義務[18]。由此可知，所述額外注意義務本質上與「實體審查」有關，亦即，非經實體審查取得之專利，其專利權人行使權利時方須履行所述額外注意義務。
申言之，「審查」乃是國家賦予專利專責機關之諸多重要任務之一，目的是檢驗專利申請案是否具備「可專利性（Patentability）[19]」，藉此汰除不具備可專利性之專利申請案，並針對通過檢驗之專利申請案授予相應的專利權。據此，「可專利性」是用來檢視專利申請案之內容是否應被授予專利權之依據，惟其被審查之範圍與程度，在形式審查與實體審查底下並不相同。
經由專利專責機關審查[20]而授予之專利權，除非事後被撤銷確定，不然其權利效力都將維持有效[21]。從另一角度來看，經由專利專責機關審查而授予之專利權也不表示其自始、當然且確定有效，故在專利體系下，還存在所謂的「有效性（Validity）」檢驗，可用以檢驗被授予之專利權是否自始、當然、確定有效，類似於現行的專利舉發制度[22]。簡言之，可專利性是檢驗應否授予專利權之依據，而有效性則是檢驗被授予之專利權是否應予維持之依據。某種程度上也可以這樣說，可專利性是從「是否有無不予專利之情形」的角度來檢驗，而有效性則是從「應否撤銷專利權」的角度來檢驗。
可專利性檢驗與有效性檢驗之範圍與程度並非一致，且其差異程度也與審查方式相關。在實務上，經由實體審查而授予之專利權（例如發明專利），其可專利性檢驗與有效性檢驗之範圍與程度相近[23]，這是因為實體審查之可專利性檢驗本質上就意欲納入有效性檢驗之項目；反之，未經由實體審查而授予之專利權（例如新型專利），其可專利性檢驗與有效性檢驗之範圍與程度就差異甚大。舉例而言，新型專利之授予與否並不涉及到新穎性與進步性之審查，故是否具備新穎性與進步性並未落在可專利性檢驗的範圍內，而只落在有效性檢驗的範圍內[24]。
筆者以為，對於經由實體審查而授予之專利權而言，其在實體審查中所經歷的可專利性檢驗即近似於有效性檢驗，故經由實體審查而授予之專利權（例如發明專利）通常亦具備相當程度的有效性。反之，對於未經由實體審查而授予之專利權（例如經由形式審查的新型專利）而言，因形式審查並未包含如同實體審查般針對實體要件進行審查，而這些實體要件又落在有效性檢驗的範圍內，故儘管其具備可專利性（僅涉及形式要件），但是否確實具備有效性（涉及實體要件）則仍屬不明[25]。由此可知，實體審查相當於是一種用來推定專利權是否具備有效性之依據，而循此脈絡而行，92年專利法第105條與100年專利法第117條之目的亦即為了要求新型專利權人對於新型專利權之「有效性」負有額外注意義務，以避免新型專利權人不當行使有效性未定之新型專利權。
續言之，筆者以為，新舊系爭法條底下所述的額外注意義務應限指新型專利權人對於新型專利權之「有效性」的注意是否達到相當程度，且其不應涉及新型專利權之「侵權可能性」，換言之，無論是主觀上當事人有無侵權之認知、亦或是客觀上新型專利權是否被侵害，應均非新舊系爭法條所要考慮的問題。至若新型或發明專利權人行使欠缺「侵權可能性」之專利權之行為而導致他人受有損害的話，則可回歸民法第148條、或第184條來予以處理，追究其濫用權利或侵害他人權利之責。有趣的是，實務上亦不乏有專利權人或法官主張或認為「專利權人已經確認被控侵權人確實侵害其專利權，已經盡到相當之注意，故其權利行使行為並無不當云云」[26]，也就是，將新舊系爭法條底下所述的額外注意義務誤解為新型專利權人應對於新型專利權是否被侵害有注意義務，而這顯然與92年專利法第105條與100年專利法第117條之內涵相違背。
附帶一提的是，經實體審查授予之專利權，其專利權人行使權利時即毋須履行所述額外注意義務，故所述額外注意義務的「最大程度」其實就相當於是達到實體審查所給予的有效性確信程度，但筆者以為，原則上不需要也無庸達到這樣高的注意程度，概因這樣高的注意程度將會相當程度地削弱新型專利制度的核心價值，進而降低專利申請人申請新型專利之意願[27]。
參、不當行使新型專利權之損害賠償責任
3.1 負損害賠償責任之行為主體
現行專利法第117條第1項前段記載了「新型專利權人之專利權遭撤銷時，就其於撤銷前，因行使專利權所致他人之損害，應負賠償責任」，惟其中並未明文規定因行使新型專利權致他人受損害，而應負賠償責任的主體為何人？首先，新型專利權人作為所述法條底下負損害賠償責任之行為主體自屬當然。合理地，損害賠償之前提必須有不當行使新型專利權之行為，而不當行使新型專利權之前提乃是新型專利權具有效力以及行使新型專利權之人具有行使之資格。在新型專利權具有效力的情況下，問題就是除了新型專利權人之外，是否還有其他人能夠作為所述法條底下負損害賠償責任之行為主體。
申言之，專利的「實施」與專利的「行使」是兩個不同的概念，前者之標的是「（專利）技術」，即實施技術的行為，猶如現行專利法第58條第2項與第3項分別針對物之發明之實施以及方法發明之實施的規定，而後者之標的則是「專利權」，即行使權利的行為，猶如現行專利法第58條第1項規定的排他權利。又所謂專利的「授權」是指授權他人實施（專利）技術，故被授權人原則上只是取得實施（專利）技術之許可，並未取得行使專利權之資格，惟依現行專利法第62條第3項以及第96條第4項之規定，在被授權範圍內，專屬被授權人將如同專利權人般，例外地具備排除他人未經其同意而實施（專利）技術的排他權利以及相關的請求權，自不能排除其有不當行使專利權之可能性，故專屬被授權人亦應屬所述法條底下負損害賠償責任之行為主體[28]。至於非專屬被授權人，因其原則上不具有行使專利權之資格，非屬所述法條底下應負損害賠償責任之行為主體。
3.2 新型專利權之撤銷與否
無論是92年專利法第105條還是100年專利法第117條，都將「新型專利權被撤銷」作為推定新型專利權人應負損害賠償責任之構成要件之一，惟筆者認為這樣的設計不無商榷之餘地。首先，如前文所述，所述法條之立法目的係為了避免新型專利權人不當行使有效性未定之新型專利權。又新型專利權人行使專利權之行為是否不當，與其行使之新型專利權客觀上是否有效似無必然關係。循此脈絡而走，新型專利權是否有被撤銷乃至於撤銷確定，其實也與新型專利權人行使專利權之行為是否不當無必然關係。換言之，即使新型專利權事後因被撤銷而自始不存在，並不表示新型專利權人當初必有不當行使新型專利權之行為[29]，而同樣地，縱使新型專利權從未被他人舉發撤銷（或最終未被撤銷確定），也不表示新型專利權人即未曾不當行使專利權[30]。
申言之，專利權是否（自始）有效是客觀事實，並非新型專利權人所能決定或控制的，而專利法第117條要處理的是行為人主觀上有無過失（以客觀上有無盡到應盡的注意義務來衡量）。換言之，新型專利之行使人對於專利有效性之認知是否達到相當程度的注意才是專利法第117條要處理的問題，而新型專利是否有效則在所不問。
舉例來說，新型專利權人甲對乙提告，主張乙侵害其新型專利請求項1之專利權，而乙先後對該新型專利請求項1提起兩次舉發。假設甲不當行使該新型專利權，例如沒有基於新型專利技術報告之內容及／或沒有盡相當之注意來行使權利並導致乙受有損害，且乙提出的第一次舉發不成立（事實上是可能的，因為甲行使新型專利權的行為是否不當並不是該新型專利權請求項1被舉發成立的要件），這時甲並不會因不當行使新型專利權之行為而負所述法條底下之損害賠償責任，而由此可知，無論該新型專利權請求項1是否因乙提出舉發而被撤銷，都無法反應出甲行使新型專利權的行為是否不當，反還因為設立「新型專利權被撤銷」這個門檻，致乙無法及時追究甲因不當行使權利所應負之損害賠償責任。
更進一步地，假設乙提出的第二次舉發成立，新型專利請求項1被撤銷，這時在所述法條底下，甲將被評價為須為其不當行使新型專利權之行為負損害賠償責任，但事實上，甲不當行使該新型專利權之行為早已發生，且該行為沒有也不會因為乙提出的第二次舉發是否成立而發生任何改變。換言之，新型專利權人行使新型專利權之行為是否不當，似不應與其新型專利權是否被舉發撤銷相互掛勾。
再舉一例子來看，假設某新型專利權人丙沒有提示新型專利技術報告就警告，又或是，沒有基於新型專利技術報告或未盡相當之注意就提起侵權訴訟，且該行為導致他人受有損害，但因該新型專利權的技術是一前所未見的首創技術，且其申請符合所有的專利要件，致使沒有人可以將該新型專利權撤銷，在這情況下，依據新舊系爭法條之立法精神來看，本已足以將丙之行為評價為不當行使新型專利權之行為，但受有損害之人卻無法根據現行專利法第117條請求損害賠償（因無法撤銷該新型專利權）。由此觀之，現有的法規範似有漏未考量之處。
綜上所述，筆者以為系爭法條應回歸到其本質，也就是：只要能證明新型專利權人已盡應盡的注意義務，無論新型專利權是自始有效還是自始無效，原則上均應推定其無需負所述法條底下之損害賠償責任；反之，若能證明新型專利權人未盡應盡的注意義務，則無論新型專利權是自始有效還是自始無效，原則上均應推定其應負所述法條底下之損害賠償責任，猶如下表所示。
另一方面，如推定新型專利權人應負損害賠償責任之構成要件包含了「新型專利權被撤銷」，則從受損害之人的角度而言，無疑是對於其訴訟權額外增加了一個限制條件。換言之，在新型專利權未被提起舉發撤銷（或最終撤銷確定）前，主張受損害之人係無法依據現行專利法第117條之規定提出損害賠償訴訟，即使其已能證明新型專利權人不當行使新型專利權且致其受有損害。
依據民國89年5月19日司法院大法官釋字第507號解釋文，法律為防止濫行興訟致妨害他人自由，或為避免虛耗國家有限之司法資源，對於告訴或自訴自得為合理之限制，惟此種限制仍應符合憲法第23條之比例原則。儘管該解釋文乃是針對「早前新型專利權人必須檢附侵害鑑定報告，始得提出告訴」之爭議，但對於訴訟權之限制必須符合比例原則之法理，應同樣適用於現行專利法第117條底下之主張受損害之人的訴訟權。詳言之，從92年專利法第105條之立法理由來看，設立「新型專利權被撤銷」這個要件之目的並不清楚，但本文猜測或有可能是為了加深、反推或佐證該新型專利權之行使是不當的。然而，如前所述，新型專利權是否有被撤銷乃至於撤銷確定，均與新型專利權人行使專利權之行為是否不當無必然關係，而無法達到目的之手段並不符合比例原則底下之適合性原則。縱使符合適合性原則，恐仍不符合必要性原則，因在欠缺「新型專利權被撤銷」這個要件的情況下，要求新型專利權人出具新型專利技術報告及盡到相當注意義務等現有規定已足以達到所述目的。退萬步言，縱使也符合必要性原則，要求受損害之人須待新型專利權被撤銷方能提出損害賠償訴訟與上述目的相比，似仍顯不相當，有違狹義比例原則之虞。是以，受損害之人之訴訟權如須受「新型專利權被撤銷」之限制，恐有違反比例原則之疑慮，殊值商榷。
除此之外，舉發制度又稱為公眾審查制度，故專利舉發人並不限於所述法條底下主張受損害之人[31]。在主張受損害之人不願或不能提起舉發的情況下，囿於所述法條的架構，該人只能仰賴他人（非當事人）提起舉發，且待系爭專利被撤銷後，方有可能請求損害賠償。然而，無論是自行提起舉發，還是請求他人代為提起舉發，都是額外加諸於主張受損害之人提出救濟的負擔，而如前述，舉發是否成立與新型專利權之行使是否不當並無直接關聯也無因果關係，故加諸這樣的負擔予以受損害之人似不甚合理。
綜上所述，筆者以為現行專利法第117條似不宜將「新型專利權被撤銷」作為推定新型專利權人應負損害賠償責任之構成要件之一。
3.3 新型專利權之行使界限
行使權利，乃指實現權利內容之行為，故新型專利權之行使，應限於實現新型專利權之內容的行為，此即為新型專利權之行使界限。根據現行專利法第120條準用第58條第1項之規定，新型專利權之內容係「專有排除他人未經其同意而實施新型之權（簡稱「排他權」）」，故新型專利權之行使應限於新型專利權人實現新型專利之「排他權」之各種行為。
那什麼是「不當」行使新型專利權呢？依據現行專利法第117條之規定，「不當」乃意指，新型專利權人在行使新型專利權時，沒有履行額外注意義務，也就是，在沒有基於新型專利技術報告之內容、或沒有盡相當之注意的情況下行使了新型專利權。
3.4 針對不當行使新型專利權之損害賠償責任的建議
考量上述原因，筆者建議可考慮將現行專利法第117條前段修正為「新型專利權人或其專屬被授權人因行使專利權所致他人之損害，應負賠償責任」。詳言之，上述修正建議係將專屬被授權人明確地納入所述法條底下負損害賠償責任之行為主體之一，藉以約束同樣具有行使新型專利權資格的專屬被授權人；另外，上述修正建議將與不當行使新型專利權無必然關係的「新型專利權被撤銷」從推定新型專利權人應負損害賠償責任之構成要件中移除，以避免不必要地限制受損害之人的訴訟權。
肆、新型專利權人之免責條件
4.1 免責條件之結構概述
92年專利法第105條與100年專利法第117條均涉及了「基於新型專利技術報告之內容」與「已盡相當注意」這兩個元素，若單從法條結構來看，92年專利法第105條的免責條件是這兩個元素的「聯集」，而100年專利法第117條的免責條件則是這兩個元素的「交集」。
首先，「基於新型專利技術報告之內容」的主角就是新型專利技術報告，其是一種由專利專責機關針對新型專利之有效性提出評價的報告，惟其性質並非行政處分，其評價結果也不會產生絕對拘束力，且新型專利權人對於新型專利技術報告之評價結果若有不服，亦無法提起行政救濟[32]。嚴格來說，所謂的「基於新型專利技術報告之內容」並沒有限制新型專利權人只能基於正面評價[33]之新型專利技術報告（指，其有效性之評價是正面的）才能行使新型專利權，只是無論是92年專利法第105條之立法理由還是實務見解，幾乎都只將其侷限指向正面評價之新型專利技術報告[34]，而不涵蓋負面評價[35]之新型專利技術報告（指，其有效性之評價是負面的），故實務上鮮有關注或探討「當負面評價之新型專利技術報告與其他用以證明「已盡相當注意」之證據相左時的衝突問題」。
至於「已盡相當注意」，其性質上屬於不確定的法律概念，故通常需視個案情況來決定該元素是否被滿足。如依循所述法條之立法精神來看，「已盡相當注意」這個元素應相當於是判斷新型專利權人能否證明其對於所行使之新型專利權的有效性客觀上已達到相當程度的確信。而所謂的相當程度，儘管沒有一定的衡量準繩，惟若新型專利權人已經能夠證明其客觀上對於所行使之新型專利權之確信程度已經達到所述額外注意義務的「最大程度」，即應認定其已達到所謂的相當程度[36]。
4.2 現有免責條件之問題
如下表所示，關於「基於新型專利技術報告之內容」與「已盡相當注意」這兩個元素，其排列組合共會產生四種情況。
根據92年專利法第105條第2項之規定，新型專利權人之免責條件為「基於新型專利技術報告之內容或已盡相當注意」，而依據92年專利法第105條之立法理由，當時修法者似有意將這兩個元素視為獨立的兩個免責條件，故只要這兩個元素其中的任一個被滿足，新型專利權人就免負損害賠償責任。換言之，在表三中的情況一、情況二與情況三底下，新型專利權人均免負損害賠償責任，而只有在情況四底下，新型專利權人才需要負損害賠償責任。
筆者以為，此時「基於新型專利技術報告之內容」與「已盡相當注意」這兩個元素的關係屬於「涵蓋關係」，也就是，若新型專利權人能證明其已盡相當注意，縱使不是基於新型專利技術報告，仍免負所述法條底下之損害賠償責任。換言之，「基於新型專利技術報告之內容」只是作為判斷新型專利權人是否免責的一個手段，但不是唯一手段，而「已盡相當注意」則用以涵蓋其他能夠作為判斷新型專利權人是否免責的手段。
依據100年專利法第117條之立法理由，立法者似乎一方面對於「基於新型專利技術報告之內容」單獨作為免責條件有所擔憂，另一方面亦不認同「已盡相當注意」足以單獨作為免責條件（亦即，新型專利權人非基於新型專利技術報告之內容，而是以他法來證明其已盡相當注意），故在民國100年專利法修法時，將92年專利法第105條第2項中的「基於新型專利技術報告之內容」與「已盡相當注意」合併成單一免責條件，也就是，「基於新型專利技術報告之內容且已盡相當注意」。因此，依據100年專利法第117條第1項後段之規定，只有「基於新型專利技術報告之內容」與「已盡相當注意」均被滿足，新型專利權人才免負損害賠償責任。
換言之，在表三中的情況二、情況三與情況四底下，新型專利權人均須負損害賠償責任，而只有在情況一底下，新型專利權人才免負損害賠償責任。筆者以為，若就文字結構而論，「基於新型專利技術報告之內容」與「已盡相當注意」這兩個元素之間的關係已變更為「補充關係」，也就是，「基於新型專利技術報告之內容」是基本條件，而「已盡相當注意」是補充條件。換言之，「已盡相當注意」將不再是能夠取代「基於新型專利技術報告之內容」的其他免責條件，而只是用來彌補「基於新型專利技術報告之內容」的不足。不過，如下所述，筆者以為這樣的改變反而可能產生以下的問題。
4.2.1 「基於新型專利技術報告之內容」之例外
無論是依據92年專利法第105條第2項之規定還是依據100年專利法第117條第1項後段之規定，表三中的情況一與情況四較無明顯問題，也就是，在情況一底下，新型專利權人不須負損害賠償責任，而在情況四底下，新型專利權人必須負損害賠償責任。至於情況三，正是100年專利法第117條之立法理由中所關注的問題，也就是，修法者意圖防堵新型專利權人雖是基於新型專利技術報告之內容但仍未盡相當注意之情況下行使新型專利權。
問題出在情況二，根據100年專利法第117條第1項後段之規定，「基於新型專利技術報告之內容」已成為新型專利權人免責的必要條件，也就是，若非基於新型專利技術報告之內容，則新型專利權人不可能免負所述法條底下之損害賠償責任。然而，筆者以為，已盡相當注意之義務方為新型專利權人免負損害賠償責任之條件，而基於新型專利技術報告來行使新型專利權只不過是證明新型專利權人已盡相當注意之一種方式，但不是唯一的方式。因此，倘若新型專利權人能以他法證明其是在已盡相當注意之情況下行使新型專利權，例如基於公信度相當的其他有效性證明文件來行使新型專利權，縱使其不是基於新型專利技術報告來行使新型專利權，仍不宜貿然苛其應負損害賠償之責。
那下一個問題就是，實務上有無可能新型專利權人在非基於新型專利技術報告之內容的情況下，實質上仍履行了所述法條所賦予之額外注意義務呢？其實是可能的！
舉例來說，如以下圖所示，當同一申請人在同日（時間點T1）申請了發明專利與新型專利（即，俗稱的「一案兩請」），且在取得新型專利（時間點T2）之後，選擇經過實體審查之發明專利並放棄新型專利，而在其取得發明專利（時間點T3）之後，對於在新型專利權有效期間發生之侵權事件，若同一專利權人是基於與發明專利相同之專利範圍（相同內容之請求項）來行使新型專利權，其客觀上對於該專利範圍之有效性之確信程度不但不低於經新型專利技術報告評價過之專利範圍，更已達到前文所述額外注意義務的「最大程度」[37]。在此情況下，若仍要求新型專利權人必須「基於新型專利技術報告之內容」才能免責，恐怕只是流於形式，而背離了所述法條原本之精神。
需說明的是，倘若新型專利權人是基於其他有效性證明文件來行使新型專利權，則其它有效性證明文件客觀上給予新型專利權人的有效性確信程度只需要與新型專利技術報告客觀上給予新型專利權人的有效性確信程度呈現相當信度即可，不宜限制只能在前者高於後者的情況下，才例外允許新型專利權人免負損害賠償之責。換言之，系爭法條中已盡相當注意之門檻不宜隨著有效性證明文件的不同而有所變動。
4.2.2 負面評價之新型專利技術報告的潛在拘束力
無論是92年專利法第105條第2項之規定還是100年專利法第117條第1項後段之規定，「基於新型專利技術報告之內容」似都僅限正面評價之新型專利技術報告，且未考慮，在新型專利報告之評價結果存在誤判的情況下，新型專利權人應如何應對。例如，若新型專利技術報告之內容是負面評價，那是否表示新型專利權人就不應行使新型專利權呢？又或者，當新型專利技術報告之評價與其他證據之評價有所衝突時，是否必然只能以新型專利技術報告之評價結果為準呢？
為了釐清上述問題，本文先從新型專利技術報告的評價結果事實上是否屬於誤判來切入。如下表所示，情況一以及情況二分別是指事實上「無」誤判的正面評價以及事實上「無」誤判的負面評價，而情況三以及情況四則分別是指事實上「有」誤判的正面評價以及事實上「有」誤判的負面評價。
接著，本文想要進一步探究，新型專利技術報告對於新型專利權人行使新型專利權的行為應產生什麼樣的拘束力，也就是，對於「基於新型專利技術報告之內容」這個元素而言，其效力應該採取「相對拘束」還是採取「絕對拘束」呢？在此，無論是採取「相對拘束」還是採取「絕對拘束」，都限制新型專利權人必須基於正面評價的新型專利技術報告來行使新型專利權，只是「相對拘束」能例外地排除這樣的拘束力，而「絕對拘束」則不能。例外的情況包含但不限於：新型專利權人藉由證明新型專利技術報告的負面評價是錯誤的來行使新型專利權，或新型專利權人以足以取代或推翻新型專利技術報告之其他正面評價證據來行使新型專利權。
關於情況一，因為新型專利技術報告的評價是正面的，故無論是採取「相對拘束」還是採取「絕對拘束」，新型專利權人都能選擇基於正面評價的新型專利技術報告來行使新型專利權。惟若採取「相對拘束」，則除了基於正面評價的新型專利技術報告來行使新型專利權之外，新型專利權人亦能選擇以足以取代新型專利技術報告之其他正面評價證據來行使新型專利權。
關於情況二，因為新型專利技術報告的評價是負面的，故無論是採取「相對拘束」還是採取「絕對拘束」，新型專利權人都不能基於負面評價的新型專利技術報告來行使新型專利權。另外，因為該負面評價是「無」誤判的，故新型專利權人並無法藉由證明新型專利技術報告的負面評價是錯誤的來行使新型專利權，也無法藉由足以推翻新型專利技術報告之其他正面評價證據來行使新型專利權。
關於情況三，因為新型專利技術報告的評價是正面的（雖然是錯誤的評價），故無論是採取「相對拘束」還是採取「絕對拘束」，新型專利權人都能選擇基於正面評價的新型專利技術報告來行使新型專利權。至若採取「相對拘束」，可以預期新型專利權人還是只會選擇基於正面評價的新型專利技術報告來行使新型專利權，因其不會去證明新型專利技術報告的正面評價其實是錯誤的，也不會捨棄正面評價的新型專利技術報告不用，而改為只以其他正面評價證據來行使新型專利權。不過，新型專利權人不無可能選擇同時基於正面評價的新型專利技術報告以及其他正面評價證據來行使新型專利權，以增加其行使新型專利權的正當性。
情況三的主要問題反而是，因新型專利權人基於錯誤的正面評價的新型專利技術報告行使新型專利權而受有損害之人，其究該如何證明新型專利權人不當行使新型專利權。筆者以為，就算受有損害之人有充分證據能證明新型專利技術報告的正面評價是錯誤的，仍未必表示新型專利權人不當行使新型專利權，概因新型專利權人未必是在知曉或可得而知新型專利技術報告的正面評價有誤的情況下行使新型專利權。不過，若受有損害之人能進一步證明新型專利權人仍有未盡相當之注意的情事，例如，新型專利權人對於錯誤的正面評價的新型專利技術報告有應注意、能注意而不注意之義務[40]，則非不可據此主張新型專利權人不當行使新型專利權。
關於情況四，因為新型專利技術報告的評價是負面的（雖然是錯誤的評價），故無論是採取「相對拘束」還是採取「絕對拘束」，新型專利權人都不能基於負面評價的新型專利技術報告來行使新型專利權。至若採取「相對拘束」，新型專利權人將有機會能夠藉由證明新型專利技術報告的負面評價是錯誤的（也就是，事實上應該是正面評價）來行使新型專利權，或更甚者，在行使新型專利權時，除了基於新型專利技術報告的負面評價是錯誤的之外，還額外基於其他正面評價證據。
「絕對拘束」的潛在問題是忽略了新型專利技術報告的評價結果不一定是絕對正確的，且一旦新型專利技術報告的評價結果是錯誤的，新型專利權人仍必須受到該錯誤評價結果的拘束。「相對拘束」的彈性有助於解決這樣的問題，因為其賦予了新型專利權人迴避錯誤評價之新型專利技術報告之途徑。須說明的是，雖然「相對拘束」會使得新型專利技術報告對於新型專利權人的拘束力較低，但新型專利權人的免責門檻應不至於降低，因為若新型專利權人是基於負面評價之新型專利技術報告去行使新型專利權，其必須額外負擔新型專利技術報告的評價有誤的舉證責任。
另一方面，儘管想像上似乎可以透過多次申請新型專利技術報告來嘗試爭取正面評價之新型專利技術報告，但根據現行實務，若引證文獻沒有改變，新型專利技術報告的評價結果原則上也不會改變[41]。換言之，在申請專利範圍未更正限縮的情況下，一旦專利專責機關做出負面評價之新型專利技術報告，通常新型專利權人是難以通過再次申請新型專利技術報告來予以推翻。另外，在新型專利技術報告之製作過程中，新型專利權人原則上只有一次回復說明的機會，且新型專利權人並無法針對錯誤評價之新型專利技術報告提起行政救濟[42]。據此，在專利專責機關做出錯誤評價之新型專利技術報告的情況下，即使新型專利權人不認同，囿於現行法條規範與實務解釋，新型專利權人恐仍畏於行使專利權，而這相當於是讓新型專利權人承擔了非其應承受之風險或不利益。
綜上所述，筆者以為，「基於新型專利技術報告」之拘束力與新型專利技術報告之救濟手段宜一併考量。詳言之，根據現行實務，新型專利權人並無法針對錯誤評價之新型專利技術報告提起行政救濟[43]，故若要維持目前的體系，則「基於新型專利技術報告」這個因素似宜採取「相對拘束」，藉此賦予新型專利權人迴避錯誤評價之新型專利技術報告之途徑。反之，如要採取「絕對拘束」，則或可考慮調整新型專利技術報告之法律地位，使新型專利權人得對其提起行政救濟，或至少，在新型專利技術報告的製作過程中，讓新型專利權人有更充分地表示意見的機會。
4.2.3 手段與結果之混淆
筆者淺見，「基於新型專利技術報告之內容」本質上應屬手段，而「已盡相當注意」本質上則屬結果或目的，二者似不應被放置在同一位階來審視。除此之外，「基於新型專利技術報告之內容」與「已盡相當注意」所附帶的效果也不同，前者有助於法條操作，後者則為法條之適用範圍保留了彈性，故二者不宜相互取代。
申言之，即使欠缺「基於新型專利技術報告之內容」這個元素，單用「已盡相當注意」來作為免責條件本質上仍符合所述法條的立法精神，惟在此情況下，如何判斷新型專利權人是否已盡相當注意將欠缺法定依據，這樣不但當事人無所適從，法官往往也只能就個案情況分別論斷。倘若如此，不但無形中阻礙了新型專利權之行使（相對地，就是無形中默許了對新型專利權之侵害行為），也難以維持法律安定性。
另一方面，若欠缺「已盡相當注意」這個元素，則「基於新型專利技術報告之內容」將成為證明新型專利權人行使新型專利權是否免責之必要且唯一的途徑，這意味著，新型專利權人無法以他法來證明其行使新型專利權時已盡相當之注意。此時，所述法條並不存在概括（兜底）條款，也因如此，新型專利技術報告之相關規範需要更為謹慎且周全，方能符合所述法條的立法精神。
綜觀92年專利法第105條第2項之規定以及100年專利法第117條第1項後段之規定，二者均是將實質上作為手段之「基於新型專利技術報告之內容」以及實質上作為結果之「已盡相當注意」放在同一個位階來審視，這也使得這兩個元素難以有效地發揮其各自應有的作用。詳言之，92年專利法第105條第2項之規定在文義結構上採用了「聯集」[44]，這使得「基於新型專利技術報告之內容」在某種程度上形同虛設，因而限制了所述法條之效力；而100年專利法第117條第1項後段之規定在文義結構上則採用了「交集」[45]，這使得「已盡相當注意」難以被解釋為概括（兜底）條款，因而限制了所述法條之適用範圍。
4.3 針對免責條件的修法建議
考量上述原因，筆者認為或可考慮將現行專利法第117條後段修正為「但其已盡相當之注意者，不在此限」，並在其後新增第二項「如新型專利權人係基於新型專利技術報告之內容行使專利權，推定為已盡相當之注意」。
詳言之，上述修正建議將改變「已盡相當之注意」與「基於新型專利技術報告之內容」原本的關係，使「已盡相當之注意」明確地成為新型專利權人免責的兜底條款，而「基於新型專利技術報告之內容」則明確地作為「已盡相當之注意」的一個適例。換言之，在此架構下，「基於新型專利技術報告之內容」與「已盡相當之注意」將分屬不同位階，前者有助於法條操作，而後者也為法條之適用範圍保留了彈性，能各自發揮應有的作用。
在所述修正建議的法條底下，應可期待新型專利權人仍會趨向基於新型專利技術報告之內容來行使專利權，因為這樣可以取得推定之效力，減輕舉證之負擔。另外，所述修正建議保留了相對人（例如，受損害之被訴侵權人）挑戰的權利，只要相對人能舉反證證明基於新型專利技術報告之內容行使專利權之新型專利權人仍未盡相當之注意，則仍有公平抗衡的空間。至若新型專利技術報告之負面評價是錯誤的，新型專利權人亦有避開之途徑，只要其能以他法證明其已盡相當之注意。
伍、結論
淺見以為，無論是92年專利法第105條還是100年專利法第117條之內容，在法條結構設計上均不甚周全，以至於無法在「不當行使新型專利權之損害賠償責任」與「免責條件」之間清楚地劃下一道相對公平且適當的界線，亦未能設立一個可操作且具備彈性的免責評估標準。另外，筆者以為，新型專利權是否被撤銷與系爭法條之目的無關，還不必要地提升了請求損害賠償的門檻，應有進一步斟酌其必要性之必要。
有鑑於此，本文嘗試針對「不當行使新型專利權之損害賠償責任」與「免責條件」進行解析及研究。針對「不當行使新型專利權之損害賠償責任」，本文依序對於「負損害賠償責任之行為主體」、「新型專利權之撤銷與否」以及「新型專利權之行使界限」進行論述，並提供修正建議。針對「免責條件」，本文也依序對於「免責條件之內容」以及「現有免責條件之問題」進行論述，並提供修正建議。
經解析及研究後，筆者認為現行專利法第117條之法條結構上可能仍存在著些許盲點，並建議將其修正為「新型專利權人或其專屬被授權人因行使專利權所致他人之損害，應負賠償責任。但其已盡相當之注意者，不在此限。如新型專利權人或其專屬被授權人係基於新型專利技術報告之內容行使專利權，推定為已盡相當之注意。」。經所述修正，將移除「新型專利權被撤銷」這個要件，以更完善受損害之人之損害賠償請求權。另經所述修正，將形成明確的法律依據來約束同樣具有行使新型專利權資格的專屬被授權人。最後，經所述修正，將使「基於新型專利技術報告之內容」與「已盡相當之注意」分列不同位階，不但有助於法條操作，也為法條之適用範圍保留了彈性。
[1] 參民國90年修正之專利法第36條之2及105條準用第36條之2之規定。
[2] 參民國92年修正之專利法第97條之規定。
[3] 參法務部公報，第100卷第81期第3933號一冊，頁226-27，2011年11月。
[4] 例如，智慧財產法院105年度民公上易字第2號民事判決，司法院裁判書系統，https://judgment.judicial.gov.tw/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=IPCV,105%2c%e6%b0%91%e5%85%ac%e4%b8%8a%e6%98%93%2c2%2c20170309%2c1；智慧財產法院104年度民專訴字第87號民事判決，司法院裁判書系統，https://judgment.judicial.gov.tw/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=IPCV,104%2c%e6%b0%91%e5%b0%88%e8%a8%b4%2c87%2c20160706%2c1；智慧財產法院105年度民專上字第30號民事判決，司法院裁判書系統，https://judgment.judicial.gov.tw/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=IPCV,105%2c%e6%b0%91%e5%b0%88%e4%b8%8a%2c30%2c20170112%2c1。
[5] 例如，智慧財產法院106年度民專訴字第76號民事判決，司法院裁判書系統，https://judgment.judicial.gov.tw/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=IPCV,106%2c%e6%b0%91%e5%b0%88%e8%a8%b4%2c76%2c20180423%2c2。
[6] 包含智慧財產法院108年度民專訴字第86號民事判決，司法院裁判書系統，https://judgment.judicial.gov.tw/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=IPCV,108%2c%e6%b0%91%e5%b0%88%e8%a8%b4%2c86%2c20200214%2c1；智慧財產法院108年度民專訴字第103號民事判決，司法院裁判書系統，https://judgment.judicial.gov.tw/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=IPCV,108%2c%e6%b0%91%e5%b0%88%e8%a8%b4%2c103%2c20200428%2c2；智慧財產法院109年度民專訴字第10號民事判決，司法院裁判書系統，https://judgment.judicial.gov.tw/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=IPCV,109%2c%e6%b0%91%e5%b0%88%e8%a8%b4%2c10%2c20200526%2c2；智慧財產法院109年度民專上字第11號民事判決，司法院裁判書系統，https://judgment.judicial.gov.tw/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=IPCV,109%2c%e6%b0%91%e5%b0%88%e4%b8%8a%2c11%2c20210225%2c1；智慧財產法院109年度民專訴字第60號民事判決，司法院裁判書系統，https://judgment.judicial.gov.tw/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=IPCV,109%2c%e6%b0%91%e5%b0%88%e8%a8%b4%2c60%2c20210824%2c2。
[7] 參法務部公報，第92卷第5期第3279號一冊，頁365-67，2003年1月。
[8] 參法務部公報，第100卷第81期第3933號一冊，頁226-27，2011年11月。
[9] 當然，92年專利法第105條第2項與100年專利法第117條第1項後段分別訂有推翻推定結果的判斷標準。
[10] 參92年專利法第107條與100年專利法第119條之規定。
[11] 智慧財產法院107年度民公上字第3號民事判決，司法院裁判書系統，https://judgment.judicial.gov.tw/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=IPCV,107%2c%e6%b0%91%e5%85%ac%e4%b8%8a%2c3%2c20191017%2c1。
[12] 智慧財產法院105年度民專上字第30號民事判決，司法院裁判書系統，https://judgment.judicial.gov.tw/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=IPCV,105%2c%e6%b0%91%e5%b0%88%e4%b8%8a%2c30%2c20170112%2c1。
[13] 前揭註11、12。
[14] 詳參日本特許廳，工業所有權法（產業財產權法）逐條解說，頁1017-20（2022年第22版），https://www.jpo.go.jp/system/laws/rule/kaisetu/kogyoshoyu/document/chikujokaisetsu22/all.pdf。
[15] 前揭註14。
[16] 中國專利法以及德國專利法均未有此要求。
[17] 參法務部公報，第92卷第5期第3279號一冊，頁365-67，2003年1月3日。
[18] 例如，現行專利法第二章發明專利（第21條至第103條）均未有此規定。
[19] 此處指「廣義的可專利性」，其涵蓋專利體系下的各種專利要件。
[20] 形式審查與實體審查均同。
[21] 參現行專利法第82條第3項之規定。
[22] 參現行專利法第71條第1項第1款之規定。
[23] 但不是完全相同。例如，可專利性檢驗之項目包含了「發明單一性」，但有效性檢驗之項目並不包含（參現行專利法第46條第1項以及第71條第1項第1款之規定）。
[24] 可參現行專利法第112條與第119條第1項第1款之規定。
[25] 儘管新型專利是否具備有效性尚屬不明，但新型專利權之效力在被撤銷前仍維持有效。
[26] 例如，智慧財產法院104年度民專訴字第87號民事判決中的「因○○國際專利商標法律事務所已於103年5月27日出具系爭專利侵害比對報告，足見被告於103年7月30日提出系爭專利侵權訴訟前，業盡查證之義務」，或智慧財產法院105年度民專上字第30號民事判決中的「被上訴人既已先徵詢專業意見（針對專利是否侵害）而確認自己行使專利權並無不當，應認被上訴人已舉證證明其已盡相當之注意義務而無侵權之故意、過失，揆諸前開說明，被上訴人自不構成民法第184條第1項、專利法第117條之侵權行為」。智慧財產法院104年度民專訴字第87號民事判決，司法院裁判書系統，https://judgment.judicial.gov.tw/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=IPCV,104%2c%e6%b0%91%e5%b0%88%e8%a8%b4%2c87%2c20160706%2c1；智慧財產法院105年度民專上字第30號民事判決，司法院裁判書系統，https://judgment.judicial.gov.tw/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=IPCV,105%2c%e6%b0%91%e5%b0%88%e4%b8%8a%2c30%2c20170112%2c1。
[27] 隨著發明專利審查效率提升，新型專利權之取得時間不見得早於發明專利權太多，而若加諸新型專利權人過重的行使權利注意義務，恐使得新型專利更朝向看得到但用不了的形象專利靠攏。
[28] 日本實用新案法第29條之3有將「專屬被授權人」明文列在其中，惟新舊系爭法條則無。
[29] 例如，參照智慧財產法院109年度民專上字第11號民事判決的案情，新型專利權人行使新型專利權之行為並無不當，惟之後其新型專利權仍遭撤銷。智慧財產法院109年度民專上字第11號民事判決，司法院裁判書系統，https://judgment.judicial.gov.tw/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=IPCV,109%2c%e6%b0%91%e5%b0%88%e4%b8%8a%2c11%2c20210225%2c1。
[30] 例如，參照智慧財產法院107年度民公上字第3號民事判決的案情、或參照智慧財產法院105年度民專上字第30號民事判決的案情，新型專利權人在其新型專利權被撤銷之前，其行使新型專利權的行為已被認定不當。智慧財產法院107年度民公上字第3號民事判決，司法院裁判書系統，https://judgment.judicial.gov.tw/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=IPCV,107%2c%e6%b0%91%e5%85%ac%e4%b8%8a%2c3%2c20191017%2c1；智慧財產法院105年度民專上字第30號民事判決，司法院裁判書系統，https://judgment.judicial.gov.tw/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=IPCV,105%2c%e6%b0%91%e5%b0%88%e4%b8%8a%2c30%2c20170112%2c1。
[31] 現行專利法第71條第1項規定任何人均得提起舉發。
[32] 參現行專利審查基準第4篇第3章第1節之說明。
[33] 指代碼6：無法發現足以否定其新穎性等要件之先前技術文獻等，詳參現行專利審查基準第4篇第3章第4.5節之說明。
[34] 前揭註3、4、5、6、17
[35] 指代碼1~代碼5，詳參現行專利審查基準第4篇第3章第4.5節之說明。
[36] 未達所述額外注意義務的「最大程度」仍可能滿足「已盡相當注意」，故關鍵反而是所述額外注意義務的「最小程度」的設定是否足夠清楚且容易操作。
[37] 相當於是行使發明專利權（故不需履行所述額外注意義務），只不過是針對發生在新型專利權有效期間的侵權事件。
[38] 此處「無」誤判是指，新型專利技術報告的評價結果是無法被證明是錯誤的。
[39] 此處「有」誤判是指，新型專利技術報告的評價結果是可以被證明是錯誤的。
[40] 例如，新型專利權人有兩件技術極為相近的新型專利，其中一件的新型專利技術報告是負面評價，而另一件的新型專利技術報告則是錯誤的正面評價。
[41] 參現行專利審查基準第4篇第3章第3.2節之說明。
[42] 參現行專利審查基準第4篇第3章第1節以及第4.6節之說明。
[43] 因為新型專利技術報告並非行政處分。
[44] 亦即，基於新型專利技術報告之內容或已盡相當注意。
[45] 亦即，基於新型專利技術報告之內容且已盡相當注意。