筆者：洪瑞章 董事長（Russell Horng）
內文已於1996年11月12日發表在經濟部中央標準局 《工業財產權與標準月刊》「專利侵害」專欄
目錄
壹. 前言
貳. 解釋申請專利範圍之相關原則及意義
參. 解析專利請求標的及對象物之構成要件
1. 全要件判定之三原則
2. 基本邏輯之解說
肆. 專利侵害鑑定之參考準則或比較結論
伍. 均等論及判斷基準時間點移動說之基本概念
陸. 建議事項
柒、備註
壹、前言
因應83年1月23日生效施行之現行專利法第131條關於「侵害鑑定」之規定，經濟部中央標準局終於在85年3月正式推出眾所期盼之「專利侵害鑑定基準」。此一基準之內容共分上下二篇，包含十一章之專利理論說明及鑑定邏輯與範例解析，其公開發行對釐清專利實務上長久存在之若干爭議性見解與似是而非之疑點，有莫大的幫助。
此一鑑定基準係專利專責機關首次嘗試將專利侵害鑑定之理論體系與邏輯架構予以明文，雖因所涉事項頗為繁雜，而難免有未臻完善之處，惟大體而言，仍是瑕不掩瑜之大功德一件。筆者現基於求真求實之理念，擬就從事專利侵害鑑定之實際經驗針對前述鑑定基準可能存在之若干問題，提出個人之淺見及補充，供侵害鑑定專業機構及業界之參考，並期望經濟部中央標準局 (或專利專責機關) 未來修訂鑑定基準時，能一併加以量酌。
貳、解釋申請專利範圍之相關原則及意義
對熟於專利事務之人士而言，「中心限定主義」及「周邊限定主義」乃耳熟能詳之名詞，其涵義亦為大家所知曉，在此不再贅述。惟就晚近十數年世界各主要國家之專利體制的演變而觀，純正的中心限定主義及周邊限定主義早已為各國所揚棄，而居於此兩種極端理論中間的折衷式見解已悄悄地扮演起各國專利解釋理論之主流。若將若干主要國家之專利法中與此一問題直接相關之規定稍做歸納 (註１)，便可凸顯此種較符合現實狀況的「折衷式之主題內容限定主義」(註２)。
現欣見上述「折衷式之主題內容限定主義」之論點亦被正式納入「專利侵害鑑定基準」中 (註３)，並於該基準第48頁第13至15行謂「我國專利法第56條順應時代潮流趨勢，採取中心限定周邊限定中間的折衷式主題內容限定原則」，前述鑑定基準亦於第48頁列舉若干國家之相關規定，以支持此一論點，顯見就現實角度觀之，「折衷式之主題內容限定主義」已為各國專利解釋理論之主流，且其重要性已凌駕以往之中心／周邊限定主義。惟就前述鑑定基準之內容編排而觀，已過時之中心／周邊限定主義及我國從未正式援用之德國式三分法原則，均被採獨立醒目之文字段落予以介紹，而鑑定基準明文指為我國及其他主要國家正式援用之「折衷式主題內容限定主義」反於第八章第四節之結語中被順便述及，其在侵害鑑定理論上之重要性與前述鑑定基準中之被闡釋的顯著性，似未取得合理之均衡。
再者，折衷式之主題內容限定主義又可細分為(1)積極論；及(2)消極論。前者係以申請專利範圍之「內容」為準，研判專利保護範疇之始即應參考說明書及圖式，以確定申請專利範圍之真實內涵與精神，故屬主動性質。反之，後者乃以申請專利範圍之文字措詞為準，當其認定有疑問或含糊不清時，方有審酌說明書及圖式之必要，故屬被動性質。易言之，專利權人用語責任論之要素對「消極論」所應產生之效用宜強過對「積極論」者 (註４)。上述「積極論」與「消極論」雖均屬主題內容限定主義下之專利權範圍解釋方法，惟二者所獲致之結論仍可能出現明顯差異，前述鑑定基準對此一問題並未進一步加以說明。
參、解析專利請求標的及對象物之構成要件
前述鑑定基準雖將鑑定流程中之各個必要步驟做順序性之解說，惟筆者就實務經驗之瞭解，該等流程及步驟之說明與活生生專利侵害案件之鑑定運作間似尚有一段距離。例如進行全要件原則之構成要件比對之前，必需先就專利請求標的及對象物之構成要件予以分解，此一分解工作乃侵害鑑定的基礎工作，並直接影響鑑定結果之正確性，然前述鑑定基準對構成要件之分解要領似未做充份之說明。此外，簡化之鑑定流程圖表僅足供初學者入門瞭解鑑定工作之大略邏輯，真正引起爭訟之專利侵害事件的案情及技術性質通常不會如此簡單明瞭。因此進行侵害鑑定時，除了牢記遵循前述鑑定基準之鑑定流程以外，尚需對「全要件原則」及「均等論」等階段之內涵及判定技巧有所認識。以下謹提出若干補充性說明，供大家一併參考。
專利侵害鑑定之先期工作係將專利請求標的及對象物就各構成要件 (Essential element) 做對應之解剖。此項解剖可參考如下之基本原則：
(1)以構成要件本身所能發揮之個別「機能」為主，以申請專利範圍所選定之要件名稱及文辭解釋為輔：
按「構成要件」即「構成專利發明之技術效果的一切必要技術條件」，構成要件之特定名稱用語雖能表現各個要件所採之特定技術手段，但本質上更是各要件所能發揮之「機能」的定義，例如連桿、傳動輪、扣結件、噴嘴、觸媒等等。就巨觀之物品結構而言，此等機能通常指的是各構成要件本身所能產生之機械性功能或電氣性功能。就微觀之物質組成而言，此等機能通常指的是各組成元素本身所能發揮之化學性反應。若構成要件被以未直接表示出特定機能之中性技術用語予以定義，例如凸塊、凹槽、圓孔等等，則參酌申請專利範圍之前後文，便能明瞭該等要件被設計之用意及被期待發揮之機能。
舉例而言，一獲准專利之鬧鐘包含一「蝸形彈簧 (Spiral Spring)」，而對象物之鬧鐘內部亦採用一彈性元件，惟鐘錶業界泛稱該彈性元件為「發條 (Spiral Power Spring)」。蝸形彈簧與發條雖然在「名稱」上完全不同，但均是藉由「彈性」來發揮儲存或釋放動能之機能，故可斷言上述蝸形彈簧與發條係屬相同之構成要件。
另如將毛髮捲燙成螺旋彈簧 (Coiled Spring) 狀，或以紙板、木片來製成板彈簧 (Plate Spring) 之「外形」，均不能稱之為彈簧，因毛髮、紙板及木片均無法儲存或釋放具有機械上意義之動能，亦即不備彈簧應有之「機能」。
(2)構成要件之本體不得進一步解剖或分解：
由各構成要件所產生之機能是一種客觀性的物理作用或化學反應，其前題是該機能必須依賴相關構成要件的完整存在。例如解剖要件時，連桿、傳動輪或噴嘴不可被分段或被切割成數件，蝸形彈簧不可被拉直成條狀，螺旋彈簧不可被拉直成線狀，物質之組成元素不可被分解至原子甚至電子、質子、中子等基本粒子，否則原來預期之機能即不復存在，而原本具備之要件也就消失無蹤。
換言之，專利請求標的及對象物之構成要件必需依據「機能」之類型做對等之解剖，然後再依據下列三個階段逐一進行比對 (Read on) 之程序：
全要件原則 (All Elements Rule) 之判定；
均等論 (Doctrine of Equivalents) 之判定；及
禁止反言 (Prosecution History Estoppel) 之判定。
茲就上述三個判定階段之細節簡要說明如下：
(3)全要件判定之三原則：
全要件原則之判定乃鑑定比對各構成要件之第一項步驟，進行此項判定之前，必需先解決兩個問題。首先是依據什麼來進行比對？然後是如何比對？此等問題可由前述構成要件之解剖基本原則(2)的說明獲得答案，即全要件原則之判定，基本上屬構成要件之「機能」比對。譬如：
請求專利之標的是「一種供人乘坐之傢俱，其包含一第一支撐組件 (垂直向上支持人體臀部)、一第二支撐組件 (水平向前支持人體背部)、一對第三支撐組件 (垂直向上支持乘坐者雙手臂) 及至少三件第四支撐組件 (將前述組件與地面平行隔開)。」(註：組件間之關係暫予省略)。
而對象物是一把設有扶手之靠背座椅。依據「機能」加以分解並進行比對，便知「供人乘坐之傢俱」即等於「座椅」、「第一支撐組件」即等於「座部」、「第二支撐組件」即等於「靠背」、「第三支撐組件」即等於「扶手」、又「第四支撐組件」即等於「椅腳」。
如若不依據「機能」加以分解比對，例如專利標的物之靠背比較對象物之座部，專利標的物之扶手比較對象物之椅腳，則自然無法判定全要件原則是否符合。上述道理看似簡單，但卻是鑑定工作者常犯錯的部份之一。
其次必需對要件比對後之結果做適當之定義，以確認「要件完全相等」，「要件過剩」或「要件欠缺」之各種情形的意義。大體上全要件原則之判定所獲得之結果可以下列三種原則加以定義與規範：
(A)精確原則 (Rule of Exactness)
即對象物「直接」抄襲申請專利範圍中之「全部」構成要件 (如裝置之零組件、零組件間之相對關係或方法之各步驟等)，而無任何修改、附加或刪減。
(B)附加原則 (Rule of Addition)
即對象物「直接」抄襲申請專利範圍中之全部構成要件，並「加添」其他新組件或新步驟。
(C)刪減原則 (Rule of Omission)
即對象物僅抄襲申請專利範圍中之「部份」構成要件，而遺漏 (或刪減) 掉其中一項或若干項要件。
(4)基本邏輯之解說：
甲專利申請在先並具有較寬廣之保護範圍 (如圖示之甲)，其請求一種「椅子」，該椅子具有(A)座部(B)椅背(C)椅腳；
乙專利申請在後並具有較狹窄之保護範圍 (如圖示之乙)，其請求一種「搖椅」，該搖椅具有(A)座部(B)椅背(C)椅腳(D)搖動裝置
依前述「精確原則」，則甲專利權人製造乙專利之「搖椅」，或乙專利權人製造甲專利之「椅子」均將構成字面侵害。
而依前述「附加原則」，若乙專利權人製造乙專利之「搖椅」，因該「搖椅」包含甲專利之「椅子」所使用之全部組件，即(A)座部(B)椅背(C)椅腳再加添一新組件，即(D)搖動裝置，故乙專利權人之製造行為將對甲專利構成字面侵害。
再依前述「刪減原則」，若甲專利權人製造甲專利之「椅子」，因該椅子未使用到乙專利之「搖椅」的「搖動裝置」，由於欠缺一構成乙專利所不可少之構成要件，故甲專利權人製造甲專利之椅子，並未侵害到乙專利。
對絕大多數「物品」或「方法」專利而言，上述三原則中除了「刪減原則」以外，其餘兩項均對專利權構成「字面侵害 (Literal Infringement)」。但對封閉式之「馬庫斯式」申請專利範圍 (Markush claim) 所界定之專利權而言，原則上只有符合「精確原則」才會構成字面侵害 (註５)。
目前國際間對專利侵害鑑定之「全要件原則」的判定方式主要有兩種不同之主張，茲概述如下：
(1)絕對性全要件原則
此一主張認為全要件原則乃是周邊限定主義下發展出來之理論，而其本質則在於專利權範圍之確定屬專利權人之責任，其具有禁止反言之性質，故專利權人用語責任論 (Patentee as Lexicographer) 必須絕對貫徹。在此種體制下，折衷式主題內容限定主義之作用主要在均等論之判定階段發揮。
主張絕對性全要件原則之專利體系 (例如美國) 通常具有下列特色：
(A)採行先發明主義 (First-to-Invent Principle)：
先發明主義之制度允許先從事 (或完成) 發明但較慢申請專利者必要時得將發明完成日之認定，由專利申請日前移 (Antedate) 至發明真正完成日，甚至發明構思出現時。故此種制度實際上容許發明人在發明完成後及專利申請前花費相當時日撰擬周全的專利說明書及界定適當之申請專利範圍。若事後發現該範圍不符發明人之預期或需要，則應由發明人自行負責。
(B)採行優惠期間 (Grace period)：
通常為期十二個月之優惠期間，允許發明人在申請專利之前將發明商業化，以便一方面繼續不斷地改進發明之缺點，另一方面觀察評估同業競爭者日後可能的仿冒型態，俾擬出最適當的專利說明書及申請專利範圍。因此日後若發現所界定之範圍不夠理想，顯然責任主要在於發明人 (或專利權人)。
(C)可於一定期間內請求擴大專利權範圍：
例如依美國專利法第251條第4項之規定，專利權人必要時得於專利發證後「兩年內」申請再頒發專利 (Reissued Patent)，以適度擴大申請專利範圍。
(D)申請專利範圍對請求標的之構成要件的界定較不嚴格：
例如依美國專利法第112條第2項及實施細則第1.75條之規定，申請專利範圍之內容敘述只要能夠證明請求標的相對於先前技術具有新穎性 (Novelty)、非顯著性 (Nonobviousness) 及明確性 (Definiteness) 即可，此與中華民國專利法第22條第4項及施行細則第16條第2項有所不同，蓋因依後者之規定，申請專利範圍之內容還必需足以證明請求標的具有「產業上之可利用性」或「實用性」。
(2)相對性全要件原則
此一主張認為採行先申請主義 (First-to-File principle) 且無十二個月優惠期間規定之專利體系不允許專利權人在申請專利以前有太長時間之考慮與猶豫，且通常獲准專利之範圍除了必需確保請求標的之「新穎性」及「進步性」以外，尚需證明其「實用性 (或產業上之可利用性)」，並且專利權範圍一經核准通常不得請求再予擴張。故基於衡平原則 (Equitable Doctrine) 之考量，全要件原則之判定不宜採行絕對性之標準。
簡言之，判定對象物是否對系爭專利構成字面侵害，理論上須以全要件原則予以確認，惟當申請專利範圍所包含之某一零組件非屬構成專利發明所不可欠缺之必要元件時，該元件係屬可有可無之部份，錦上添花之意義大於實質需要，因此做全要件原則之判定時，應將該非必要元件 (Non-essential element) 剔除。
但實務上如何區分「構成要件」與「非必要元件」是鑑定工作者必需克服的另一道難題。以下茲提出兩種可行之方法供研判之參考：
(A)若一組件 (或組件間之關係、或方法之步驟等) 對於證明專利請求標的相對於先前技術具有新穎性及進步性並未發揮任何作用，或做出貢獻，則該組件係屬「非必要元件」；或
(B)若一組件 (或組件間之關係、或方法之步驟等) 對於證明專利請求標的克服該發明所欲解決之技術問題，發揮發明所預期之技術效果，及達成發明之主要目的並未發揮任何作用，或做出貢獻，則該組件係屬「非必要元件」。
現在相對性全要件原則已為絕大多數採行先申請主義之國家及世界智慧財組織 (WIPO) 所採用 (註６)。
茲提供下列簡單實例協助說明「相對性全要件原則」之性質。
例１
一種保溫瓶，包括：
一瓶身；
一瓶蓋；
一熱絕緣容器，設置於該瓶身內部；及
三支腳，設置於該瓶身之底部。
(註７)
按保溫瓶係屬可容納流體之「容器」當中能夠使內裝流體之溫度維持於一定程度之「保溫容器」。「容器」乃所涉技術的「技術大類」(通常可以國際專利分類之第一至三階區分其技術屬性)，「保溫容器」則為此大類技術中之某特定「技術細類」(通常可以國際專利分類之第三至五階區分其技術屬性)。
就技術大類而言，系爭保溫瓶必需能容納流體，而更易注入／倒出流體及／或在相當條件下能增加內容量，乃其技術改良或進步之所在。
就技術細類而言，系爭保溫瓶理論上必需具有更佳更持久之保溫效果，此亦為其技術改良或進步之所在。
由上述技術大類及技術細類對增進功效或進步性之不同訴求，便可確認什麼是系爭保溫瓶所欲解決之技術問題、所預期之技術效果及希望達成之目的。再參酌前文兩種區分「構成要件」與「非必要元件」的參考方法之一 (方法需有先前技術做為比較之對象)，便可認定「三支腳」對系爭保溫瓶之可專利性或技術訴求課題，並未發揮積極性之作用或做出貢獻，故屬非必要元件。
肆、專利侵害鑑定之參考準則或比較結論
筆者數年前曾參考國內外與專利侵害鑑定有關的若干學術文獻及實務案例，將專利侵害鑑定所可能遭遇之類型歸納為下列五種，並簡稱為「鑑定簡要準則」(註８)：
(1)專利標的與對象物之必要技術特徵完全相同 (基本上不存在任何設計差異) ── 構成侵害
此乃全要件判定之「精確原則」，屬一模一樣之偽造，實務上並不多見。
(2)對象物增加一項或一項以上之必要技術特徵 ── 構成侵害
此乃全要件判定之「附加原則」，仍屬侵害專利，惟對象物亦可能獲得「從屬性專利」(即再發明之專利)。
(3)對象物刪減一項或一項以上必要技術特徵 ── 不構成侵害
此乃全要件判定之「刪減原則」。又申請專利範圍之整體內容不可分割，若對象物能運用較少之技術特徵達成申請專利範圍之目的及效果，則其本身已具進步性，而屬一項技術創新。
(4)對象物刪減獨立項中「非必要」技術特徵 ── 構成侵害
此不同於全要件判定之刪減原則，因非必要技術特徵往往對發明技術欲達成基本目的而言，屬可有可無之措施，錦上添花之作用勝過實質意義。此種情況之侵權判定有賴主題內容限定主義下之相對性全要件原則的落實。
(5)對象物部份必要技術特徵不相同，但不同之部份為等同手段之替換 ── 構成侵害
若專利標的與對象物之技術特徵在「數量上」相等，但內容卻有差別，則此種情況需做等效同一性之判定，其參考重點如下：
(A)判斷時不以專家之角度出發，而以從事此項技藝之普通技術人員之專業知識水平予以判斷；
(B)應一併考慮發明技術之目的及效果，而此二者實務上不容列述於申請專利範圍中，故必須參考說明書及圖式方能獲知；
(C)若對象物之替換手段必然破壞專利技術特徵之新穎性，則不存在同一性問題；及
(D)若對象物之替換手段具有進步性與技術貢獻，則已形成另一新發明而無同一性問題。
前述簡要準則亦直接列入84年2月及85年1月之專利高級審查官「鑑定實務」訓練課程教材中，當做輔助性之鑑定參考原則。現欣見中央標準局亦於正式發行之「鑑定基準」第71至72頁中列出下述六種分析比較之結論 (或鑑定類型)：
(1)必要技術構成完全相同－與申請專利範圍相同
(2)增加一項以上其他技術構成－與申請專利範圍相同
(3)部份必要技術構成不相同，但不相同部份屬於等效手段之替代－與申請專利範圍相同
(4)缺少申請專利範圍中的非必要技術構成－與申請專利範圍相同
(5)缺少一個或一個以上必要技術構成－與申請專利範圍不相同
(6)有一個或一個以上必要技術構成不相同－與申請專利範圍不相同
上述鑑定基準所列之「比較結論」與筆者於先前教材中所提及之「簡要準則」實有異曲同工之妙，例如結論(1)、(2)及(5)即等同於「簡要準則」(1)、(2)及(3)，而結論(3)及(4)即等同於「簡要準則」(5)及(4)。所不同者主要為結論(6)為前述「簡要準則」所無，及若干文字措詞有些許差異，例如「簡要準則」中將各種類型鑑定之結果以「構成侵害」或「未構成侵害」做結論，而「比較結論」則以「與申請專利範圍相同」或「與申請專利範圍不相同」稱之。事實上，上述結論或準則與大陸法系之國家 (如德國、日本、中國大陸等) 的專利體系所歸納者，均是基於大致相同之邏輯，故相差無幾 (註９)。整體觀之，足證大家之看法大致差不多。
惟就上述「比較結論」之相關用語與編排方式，筆者擬提供次述之粗淺意見，供作參考。
(1)就專利與技術之概念而言，申請專利範圍之請求標的所代表的涵義乃是在技術之空間觀念上佔領了一塊區域或範疇 (Scope)，此一範疇又是由複數個可能的實施例所支持。反之對象物 (通常為商品化之仿造物) 為一特定具體之產品，故事實上為被追訴之對象，而非佔有任何範圍之權利標的。易言之，對象物在技術之空間觀念上只是一個「點」。
鑑定對象物有無侵害系爭專利時，便是在研判代表對象物的這個「點」有無掉進系爭專利所佔有的這塊區域中，其意義有點類似法律上之「期日」與「期間」的關係。因此理論上，對象物在任何情況下「均無」與系爭專利之申請專利範圍相同之可能 (只有兩件申請案構成「重覆專利」之情形才有「與申請專利範圍相同」之問題)。準此，基於侵害鑑定之基本邏輯，前述鑑定基準之「比較結論」以「與申請專利範圍相同 (或不相同)」為各種類型鑑定之結果，恐有再予研究之必要 (亦即一個「點」與一個「範圍」間根本不存在相同或不相同之問題)。
(2)通常法院就專利侵害事件囑託中央標準局或侵害鑑定專業機構進行鑑定之前，應先解決證據資格之問題，亦即對象物是否本為真品、先存物 (如專利申請前已存在國內者) 等疑點必需先予釐清。換言之，交付專業機構進行鑑定時，非技術性比對之因素應先予排除，因此鑑定之結論宜限定於「構成侵害」或「未構成侵害」，而不宜有其他結果。
但若進行鑑定者為一般業界之專利工程師，專利律師或專利代理人，而所涉證據之資格或非技術性比對之因素尚未澄清或被排除，則鑑定之結論宜暫時限定為「對象物脫離專利之範圍」或「對象物未脫離專利之範圍」。
(3)前述鑑定基準之「比較結論」係以是否構成侵害來決定各種類型鑑定之排列順序，亦即前四種類型均為構成侵害，而後兩種類型均為未構成侵害。惟各專利侵害案件之結論是否必構成侵害事先未定，但依鑑定基準之流程與邏輯進行鑑定，則可確知全要件原則比對之後才做均等論之判定。再者，前述鑑定基準之比較結論(1)、(2)、(4)及(5)基本上係經「全要件原則」判定後又發現「逆均等論」或「均等論」明顯地「不適用」所獲之結論，但比較結論(3)已是發現「均等論」適用而發生全要件判定結果「逆轉」之情形，因此比較結論(3)似與比較結論(5)互換而特別置於結論之末用以表示適用「均等論」的侵害鑑定態樣為宜。
(4)簡單而言，侵害鑑定之工作是在確定能否由對象物上面發現專利請求標的之所有構成要件，至於對象物額外增設那些相同或相異組件，原則上係在所不問。因此只要前述鑑定基準之比較結論(5) (或前述「簡要準則」(3) ) 之類型化成立，則比較結論(6)之內涵事實上已涵蓋比較結論(6)之「有一個或一個以上必要技術構成不相同」之情形。
(5)就民事訴訟與刑事訴訟之角度而言，侵害鑑定都是確認有無侵害專利所不可少之工作。而就法的觀點以論，專利法不獨是民法之特別法，更是一種輔刑法之普通刑法 (註10)，因此與一般法律有所關連之名稱宜遵循法律之用語。依筆者之淺見，鑑定程序中所謂的「必要技術構成」、「必要技術特徵」、「技術條件」或「元組件」等等用字宜統一改為「構成要件 (Essential elements)」(註11)，以達到重要用語之一致性。
基於上述五點說明，筆者特於後文「建議事項」第四點提出若干修正建議。
伍、均等論及判斷基準時間點移動說之基本概念
前述鑑定基準對均等論及判斷均等性之時間點的說明大致符合國際間之共通理論，惟其中尚值得討論的為鑑定基準第35頁第二段之「均等概念」說明，其大要如下：
(1)「均等概念之技術範圍是可擴大者，其情況係與民法所規定之土地所有權之支配範圍相同。」
(2)「土地所有權其利益之限度係受土地價值之影響 (即土地之增值)，一定時期取得之權利內容會隨著技術的進步擴大，係民法所肯定的。」
(3)「專利發明之技術範圍可依據上述之 (民法) 法理解釋。」
筆者認為上述觀點頗有商榷之餘地，茲逐一析述之：
(1)民法關於土地所有權及支配範圍之規定及法理，應與專利均等範圍之概念無必然之關連，更不宜比附援引。尤其就物權性質而言，不動產物權之得、喪、「變更」、非經登記，不生效力，乃民法第758條所明定。而依民法第773條之規定「土地所有權，除法令有限制外，於其行使有利益之範圍內，及於土地之上下。如他人之干涉，無礙其所有權之行使者，不得排除之。」換言之，土地所有權一經設定，其支配範圍亦隨之確定，依法並無土地所有權不變，而支配範圍隨時間之消逝而逐日擴大之可能 (按民法第774條之「鄰地損害之防免」、第778條之「高地所有人之疏水權」、第779條之「高地所有人之過水權」及第792條之「鄰地使用權」均非土地之常態使用，故不能相提並論)。
特別值得注意者，乃前揭民法第773條之規定「土地所有權‥‥於其行使有利益之範圍內，及於土地之上下。」(另參日民第207條「土地所有權，於法令限制內，及於土地之上下。」及德民第905條、法民第552條、瑞民第667條第1項、韓民第212條等)，此之「及於土地之上下」者，乃指土地所有權之範圍，就平面言，以登記簿之面積為準。就立體言，土地有地上、地面、地下三部分，「上」者，專指土地所有權之範圍必須及於「上空」，「下」者，則指土地所有權之範圍亦須及於「地下」。(另參憲法第143條第2項、礦業法第1條、第8條及第9條)。易言之，「及於土地之上下」者，僅只是指所涉土地之「地面上空」及「地表之下」，別無他意，亦即既非用於表示土地「所有權 (或支配範圍)」能隨時間之經過而擴大，亦非用於表示土地之「價值 (或重要性)」會隨時間、經貿發展或科技進步而增加。此一觀念頗易混淆，但仍應加以釐清。準此，上述鑑定基準之第(1)點「均等概念」說明不僅有違專利鑑定理論之疑虞，亦恐不符民法之明文規定。
(2)土地之價值雖會隨時間之經過而增漲，但此一道理未必能用以解釋「均等論」及「判斷基準時間點」之問題，蓋因兩者之內涵及直接訴求之客體，截然不同。土地增值之情形所探討的是土地之「價值」、而「價值」與「範圍」雖有因果關係但二者卻有完全不同之涵意。土地面積不變時，其「價值」仍可能隨時間之經過增加，但土地所有權之「範圍」除非有移轉登記，否則理論上永遠不會有任何變動。
反之，專利權之「價值」及「範圍」均可能隨著時間而發生變化，但通常兩者之變化情形有異。首先就專利權之「價值」而言，其性質及變動趨勢與商標有很大不同，除少數先鋒型發明 (Pioneer invention) 外，大多數一般性專利發明之「價值」均隨時間而發生近似下圖所示之變化趨勢：
通常新的專利技術比較有市場競爭力，加上剩餘之專利壽命很長，故價值較高。隨著時間之經過，替代性技術方案逐漸出現，專利技術之原有市場慢慢被瓜分，加上剩餘之專利壽命越來越短，因此舊的專利技術之價值愈來愈低，直到專利權屆滿，此為專利權價值之「自然減損」。可見專利權「價值」之變化現象其實與「土地增值」之情形，幾乎相反。
專利權「範圍」之可擴大，基本上是吸納中心限定主義之部份價值判斷，而「判斷基準時間點」之「可移動性」則主要係依據「衡平原則 (Equitable Doctrine)」所發展出來之理論，此已為多數國家之共識 (註12)，WIPO 並將此判斷時間點之問題予以明文 (註13)。
此一理論認為專利技術核准公告後，隨著時間之消逝，同類替代性、相關性技術也會越來越多，亦即可參考之技術及前所未有之新產物將逐一出現，此種現象反映出來的事實是「熟於同類技術之人士在參考專利技術及利用後來出現之替代性技藝與新產物後，將愈來愈容易迴避專利之範圍。」此種情形即屬外力加工造成的專利權價值之「人為減損」，本質上為對專利權價值的二度傷害。易言之，替代性技術本身的「研發與提出」係為了達到正當目的之適當手段，而具有社會相當性，亦即對此種行為之評價，應認為具備社會有益性而無社會損害性，因此就對社會之技術貢獻的觀點而言，此種行為尚含有某種公益效果。反之「參酌」替代性技術之「商業技術行為」若對某些專利有侵害之疑虞 (即對該等專利而言，僅處於迴避邊緣)，則其謀私人利益之性質遠超越對公益之作用，故專利權價值因此可能造成之減損，便較值得注意。使均等論判斷基準時間點「往後移」之措施，乃是在「衡平原則」下隨時間之經過而合理擴大專利之均等「範圍」，以彌補專利權「價值」因人為減損而對專利權人所產生之不公平 (註14)。
(3)基於上述說明，均等論判斷基準時間點「移動說」(即專利之範圍隨時間而逐漸擴大) 係「衡平原則」下發展出來之侵害鑑定理論，而與民法之土地所有權的價值或支配範圍之性質，有相當之差異。
陸、建議事項
(1)似可考慮強化「折衷式主題內容限定主義」於專利侵害鑑定基準中之顯著性，並就國內外專利法之相當規範條文做進一步之比較，以確認我國之鑑定基準究應採「積極論」或「消極論」者。又倘若現行專利法之規定與鑑定實務或現實環境有所出入，亦宜列入修法之參考。
(2)依筆者之管見，宜在前述鑑定基準中增添適當章節，予以說明「分解」構成要件及「比對」構成要件之具體技巧與應注意事項。
(3)前述鑑定基準第71至72頁之分析比較結論第(4)項即為本文所述之「相對性全要件原則」，惟鑑定基準中對此一原則之基本原理及區分「構成要件」與「非必要元件」的方法之解說似過於簡略 (前後僅共四行文字說明)，依筆者之管見，前述鑑定基準對此一問題點有再加補充說明之必要，否則簡略文字說明仍有引起其他疑問之可能 (註15)。
(4)為符合專利侵害鑑定之邏輯，鑑定基準之「比較結論」所列的各種類型鑑定之結果宜以「對象物脫離專利之範圍」或「對象物未脫離專利之範圍」或等同用語為侵害鑑定之結論。
另外，先「全要件原則」後「均等論」乃侵害鑑定之基本準繩。因此宜將適用一般性 (或絕對性) 全要件原則予以判定之「比較結論」(1)、(2)及(5)首先依序列出，此即分別以全要件原則之「三原則 (即精確原則、附加原則及刪減原則)」所判定之「較單純」的三種鑑定類型。然後緊跟著的為鑑定類型「稍為複雜」而需適用「相對性全要件原則」予以判定之「比較結論」(4)。最後再列出鑑定類型「最複雜」、鑑定難度最高而適用「均等論」以逆轉全要件判定結果之「比較結論」(3)。至於「比較結論」(6)因性質上已為適用全要件原則之「刪減原則」的「比較結論」(5)所包攝，因此建議逕予刪除。茲列簡要準則建議內容如下 (詳細說明部份均予省略)：
(1)專利標的與對象物之構成要件完全相同 (基本上不存在任何設計差異) ── 對象物未脫離專利之範圍
(2)對象物增加一項或一項以上之構成要件 ── 對象物未脫離專利之範圍
(3)對象物刪減一項或一項以上構成要件 ── 對象物脫離專利之範圍
(4)對象物刪減獨立項中之「非必要」構成條件 ── 對象物未脫離專利之範圍
(5)對象物部份構成要件不相同，但不同之部份為等同手段之替換 ── 對象物未脫離專利之範圍
(5)依筆者之管見，前述鑑定基準第35頁第二段之說明宜予刪修，以符法理及國際間關於專利侵害鑑定之共通理論。
柒、備註
(1)若干國家之相關規定如下：
中華民國專利法
第五十六條第三項
發明專利權範圍，以說明書所載之申請專利範圍為準。必要時，得審酌說明書及圖式。
大陸專利法
第七章 專利權的保護
第五十九條 發明或者實用新型專利權的保護範圍以其權利要求的內容為準，說明書及附圖可以用於解釋權利要求。
日本特許法
【特許發明之技術的範圍】
第七十條 特許發明之技術的範圍，應以申請書所附具之明細書之特許請求範圍之記載為範圍。
第七十一條 1.特許發明之技術的範圍，得請求特許廳判定。
2.特許廳長官遇有依前項規定之請求者，應指定三名審判官，命其判定。
3.除前項規定外，關於判定之手續，以政令定之。
35 U.S.C 112 Specification
An element in a claim for a combination may be expressed as a means or step for performing a specified function without the recital of structure, material, or acts in support thereof, and such claim shall be construed to cover the corresponding structure, material, or acts described in the specification and equivalents thereof.
35 U.S.C 154 Contents and term of patent
(a)In General.-
(1)Contents.-Every patent shall contain a short title of the invention and a grant to the patentee, his heirs or assigns, of the right to exclude others from making, using, offering for sale, or selling the invention throughout the United States or importing the invention into the United States, and, if the invention is a process, of the right to exclude others from using, offering for sale or selling throughout the United States, or importing into the United States, products made by that process, referring to the specification for the particulars thereof.
(4)Specification and drawing.-A copy of the specification and drawing shall be annexed to the patent and be a part of such patent.
EPC Patent Provisions
Article 69*/**
Extent of protection
(1) The extent of the protection conferred by a European patent or a European patent application shall be determined by the terms of the claims. Nevertheless, the description and drawings shall be used to interpret the claims.
German Patent Act
- 14.【Extent of Protection】
The extent of the protection conferred by a patent or a patent application shall be determined by the terms of the claims. Nevertheless, the description and drawings shall be used to interpret the claims.
(2)筆者82年8月26日起分別於工研院一材料、機械及電通等研究所、國防部中山科學研究院及經濟部專業人員研究中心等單位之「專利侵害鑑定」課程教材所載。
(3)中央標準局之「專利侵害鑑定基準」以「折衷式主題內容限定原則」稱之。
(4)由專利法條文之文義觀之，歐洲專利聯盟、德國、美國及中國大陸等偏屬「積極論」，我國則偏屬「消極論」。
(5)對封閉式申請專利範圍而言，包含於物質中之不純物 (不需或無法去除之雜質) 及無實質作用之附加物通常不屬構成要件。
(6)WIPO Legal Training Course on Patent－Infringement Proceedings, BLTC/29, Geneva, 1980, Page 4, Items 24-26：(強調底線依原文所註)
(A) The principal rule of patent infringement may be defined as follows：”an infringing product or process includes each and every essential element of a claim. ”
(B) A claim will sometimes include a non-essential element, that is, an element not essential to avoid the criticism of lack of novelty and obviousness.
(C) The omission of a non-essential element will not avoid infringement.
(7)類似情形頗多，例如「椅背後設有置物袋之座椅」。
(8)同註２。
(9)程永順著「專利訴訟」－北京專利文獻出版社－1993年3月，第四章。
(10)林山田著「刑法通論」－1996年10月，第二章第二節。
(11)「構成要件」係譯自德文 Tatbestand 一詞，在早期之德國刑法學中，其係泛指構成刑罰之法律效果的一切法律要件，參(註10)一書，第六章第一節第一款。另參註6。
(12)世界各主要國家採行均等論之概況
(13) The WIPO Patent Harmonization Treaty, the text of WIPO of 21 December 1990, PLT/OC/3 and PLT/OC/4
ARTICLE 21 – Extent Of Protection And Interpretation Of Claims
- Claims will be used to determine the extent of patent protection. The claims will be interpreted in light of the description and drawings. Claims will neither be limited to the literal meaning of their wording, nor considered as mere guidelines which would permit the protection to extend to what may have been contemplated without having been expressly claimed.
- An element shall be considered to be equivalent to an element expressed in a claim if, at the time of any alleged infringement.
(i) the equivalent element performs substantially the same function in substantially the same way and produces substantially the same result as the element expressed in the claim, or
(ii) it is clear to a person skilled in the art at the time of any alleged infringement that the same result as that achieved by means of the element expressed in the claim can be achieved by means of the equivalent element.
(14)電晶體 (Transistor) 的問世是一個典型的例子。在電晶體被開發出來的當時，各國均已存在許多能產生放大功能的基本電路佈局之專利。在這之前如果專利權人在申請專利範圍中使用「放大元件 (Amplifier element)」來表示真空管 (Amplifier tube)，則並無援用均等論之必要，因為電晶體亦屬放大元件的一種。惟不幸地是許多國家之專利實務均要求專利用語盡可能地明確，而在電晶體出現之前真空管是唯一被採用之放大元件，因此申請人通常只能捨「放大元件」而採「真空管」之名稱用語才能獲准專利，在當時並沒有人覺得此一要求不合理。但在電晶體問世並被拿來取代真空管之後，除非專利權人能藉助均等論之擴大解釋以涵蓋使用電晶體之電路佈局，否則利用真空管之電路佈局專利可能於一夕之間變成一文不值。惟若均等論之判斷時間固定於專利申請日 (或優先權日) 不變，則以電晶體問世以前之技術水平來看，取電晶體來替代真空管，並非等效之替換。易言之，均等論並無適用之餘地。
(15)陳逸南著「專利侵害鑑定基準的一些意見」，智慧財產雜誌第17期，第54至55頁。