筆者：洪瑞章 董事長（Russell Horng）
內文已於2002年11月1日發表在國立交通大學科技法律研究所 《智慧財產季刊》「2002全國科技法律研討會」論文
目錄
摘要
壹、專利申請及審查實務之問題
1.1專利要件之態樣與性質
1.2專利要件之判定與審查資源之有效分配
貳、專利權實施及執行實務之問題
2.1再發明專利之迷思
2.2追加專利之再發明
2.3專利實施權之型態與相對關係
2.4先使用權之臨界
參、結語
摘要
近年來由於國內若干產業之科技成功升級暨加入世界貿易組織（WTO），我國許多法令規章不得不面臨巨幅修正，其中專利法規及實務變動之劇，修訂之頻，更屬空前。此對輔佐產業發展、規範研發遊戲規則，俱有深遠影響，對我國之專利體制與國際實務接軌，亦有很大幫助。專利制度雖屬整體法律體系之一環，惟由於客觀條件之限制，我國專利體制之運作及發展始終無法如同其他主要法律領域般，「實務與學說兼具」，並發揮以「學說」來引領「實務」、以「實務」來實踐「學說」，再藉由「學說」之理論對「實務」的發展進行客觀之檢驗、批判與匡正。職是，直至今日，無論是法規之修訂或實務之運作，出現爭議性見解，甚至違反邏輯之謬誤，均非少見。本文擬就我國專利制度上值得吾人注意之二、三問題試做學理上之探討，冀望能以拋磚之姿，達到引玉之效，引發同道正視更積極建立「專利理論體系」之重要。
壹、專利申請及審查實務之問題
1.1專利要件之態樣與性質
「專利要件」即指構成發明、新型或新式樣專利之基本條件。經濟部智慧財產局（簡稱「智慧局」）雖然僅於「專利審查基準」第二章中就「產業上利用性」、「新穎性」及「進步性」之種類、性質與判斷原則加以說明，並稱上述三者為「專利之基本三要件」，惟事實上所謂之「專利要件」並不僅限於該基本三要件，任何一項發明或創作欲順利獲得專利保護，除了上述「專利之基本三要件」外，均尚必需符合其他專利要件之規定才有獲准專利之可能，以下將逐一簡述之。
上述各種「專利要件」就其性質觀之，尚可作如下之歸類區分註1：
一、程序性要件與實體性要件
「先程序、後實體」是行政審查暨司法審判的基本規則。「程序性要件」規範的是申請程式上之基本要求，專利申請案若有不合「程序性要件」者，原則上應為「不予受理」之行政處分，毋庸進行技術實質之斟酌。「實體性要件」原則上是針對已符合「程序性要件」規定之案件進行技術實質之判斷，以判定其對現存技術水平有無顯著提升之正面意義。所謂之「程序性要件」例如：外國人符合申請專利之互惠原則、申請權人之適格性、申請文件之形式合法性等；「實體性要件」則例如：利用自然法則之技術思想、產業上可利用性、新穎性、進步性、專利標的之合法性、符合先申請主義之規定、符合一發明一申請原則、符合申請單一性等等。
二、積極性要件與消極性要件
「積極性要件」係指一項發明或一件專利申請案欲獲准專利所不可欠缺之條件，或必須符合之情狀。「消極性要件」則係指一項發明或一件專利申請案欲獲准專利所不可發生之情狀。前者例如：外國人符合申請專利之互惠原則、申請權人之適格性、申請文件之形式合法性等、利用自然法則之技術思想、產業上可利用性、符合先申請主義之規定、符合申請單一性等；後者例如：新穎性、進步性、專利標的之合法性等等。
三、絕對性要件與相對性要件
「絕對性要件」之判斷原則上只就專利申請案本身揭示之內容決定之，系爭案件外之文獻通常並非研判之素材。「相對性要件」之判斷則必需取其他相關文獻來與系爭案件之內容進行比對。前者例如：外國人符合申請專利之互惠原則、利用自然法則之技術思想、產業上可利用性、專利標的之合法性、申請文件之形式合法性、符合申請單一性等；後者例如：申請權人之適格性，新穎性、進步性、符合先申請主義之規定等等。
四、撤銷原因要件與非撤銷原因要件
「撤銷原因要件」係指一件專利申請案即使已經獲准專利，但若存有特定瑕疵或不足者，仍得予以撤銷之條件，惟其中有得異議、舉發或依職權撤銷之情形，例如系爭發明欠缺專利基本三要件；有得異議或依職權撤銷，但不得舉發者，例如系爭案件不合專利法第三十條之規定者；有得舉發或依職權撤銷，但不得異議者，例如系爭案件不合專利法第五十四條關於「專利權延長」之規定者；有僅得依職權撤銷，而不得異議或舉發者，例如系爭案件不合專利法第三十七條關於「專利審查人員應迴避」之規定者。撤銷原因要件例如：外國人符合申請專利之互惠原則、申請權人之適格性、利用自然法則之技術思想、新穎性、進步性、專利標的之合法性、申請文件之形式合法性等；非撤銷原因要件例如：符合申請單一性、符合委任代理之規定、有影響國家安全之虞等等。
1.2專利要件之判定與審查資源之有效分配
一、專利請求標的之合法性
國家之整體「行政資源」與「司法資源」均屬有限註2，資源既然有限便要做最有效之分配。「先程序、後實體」之原則即是貫徹資源有效分配的機制之一，因此審查專利申請案時應瞭解「專利要件」的研判是一種「順序而為」的思考過程。
吾人還可以將上述「程序性要件」與「實體性要件」進一步區分為「程序性要件」之「形式上條件」與「實質上條件」，前者是做「單純格式審查」，例如申請文件之欠缺或文字誤記，後者是做「顯著實質性缺陷審查」，例如申請文件內容之實質性錯誤、不足或當事人之不適格；「實體性要件」亦可區分為「形式上條件」與「實質上條件」，前者是做「實體之格式審查」，例如請求標的是否合法，後者是做「技術實質意義之審查」，例如請求標的是否具備「產業上利用性」、「新穎性」及「進步性」。
「專利請求標的之合法性」係屬「實體性要件」當中的形式上條件（或表面性條件），原則上審查人員若由「發明名稱」或申請專利範圍之「標的名稱」的用語能夠認定「專利請求標的」不合法，則已足以獲致不應予以專利之心證，無需深入斟酌說明書之描述，並進入「產業上利用性」、「新穎性」及「進步性」之研判。因此在專利審查程序中，「專利請求標的之合法性」應於「專利基本三要件」之前進行審查，才能使審查人員將少數之時間、人力用來解決多數案件之較簡易問題，待部份案件因不合「程序性要件」或「實體性要件」之形式性條件，而被淘汰之後，再將多數可貴的審查資源用來判斷還存活之案件更複雜的「實體性要件」之實質性條件，甚至於「專利要件」中的「相對性要件」。換言之，專利法第二十一條之「專利請求標的之合法性」相較於同法立法條次在先之「專利基本三要件」（專利法第二十條），反應具有實體審查上之「優先性」，否則即違背專利審查之經濟原則。
再者，現行「專利審查基準」於第一章第三節中對專利法第二十一條第一項第二款不予發明專利之「人體或動物疾病之診斷、治療或手術方法」做如下之規範：
「『人體或動物疾病之診斷方法』係指檢測人體或動物體各器官之構造、功能，以收集各種資料，而供醫師（或者接受醫師之指示者）據以瞭解人體或動物體之健康狀態、或者掌握其病情之方法；
『人體或動物疾病之治療方法』包括：為減輕及抑制病情而對患者施予藥物、注射或者物理性的療養等手段之方法。安裝人工器官、義肢等替代器官之方法。預防疾病之方法（例如：蛀牙之預防方法、感冒之預防方法）。此項中所謂之『疾病』，包含功能不全者而言；及
『對人體或動物疾病之手術方法』包含外科手術方法、採血方法等。其中，除以治療或診斷為目的者外，凡屬實施手術之方法，其雖非以治療、診斷為目的，而用以美容、整形之手術方法等，亦包含在內。手術所需的預備性處理方法，例如：為進行手術而實施之麻醉方法，亦包含於手術方法中。」
拙見認為現行「專利審查基準」對此一問題之規範太過於簡略，無法確保在處理這類型案件時不會出現爭議。事實上，此一規定有幾點問題尚待進一步釐清，例如「人體」、「動物」及「疾病」等。上述規定之行為型態為「診斷、治療或手術方法」，顯然其「行為目的」係在於回復「人體」、「動物體」之正常運作，因此可以斷言，做為行為客體之「人體」及「動物」應該以「活體」為限，人類及動物之「屍體」不屬於此一範疇。換言之，人類及動物之「屍體」的處理方法或病理解剖技術均非屬之，亦即關於「屍體」的新處理方法或病理解剖新技術是可以請求專利保護的。
其次，不予「人體或動物疾病之診斷、治療或手術方法」發明專利有道德上（或公益上）之考量，故所謂的「人體」還必須是法律上之「權利主體」的身體，亦即以基因新技術培育出不具「記憶」及「思考」神經之複製「活人體」應非符合專利法第二十一條所定義之「人體」。至於「動物」一詞涵蓋範圍頗廣，字面上甚至未明確排除「異形」、「怪物」及「害蟲」等，職是，「有害動物的疾病之診斷、治療或手術方法」也是不得予以發明專利，惟「有害動物」的照顧並不合道德上（或公益上）之考量，因而不屬專利法第二十一條第一項第二款的立法目的之規範範圍，基於此一理由，拙見以為「有害動物」的疾病之診斷、治療或手術方法固不值得予以發明專利，但現行專利法第二十一條第一項第二款並非合宜之核駁依據，對於此類技術宜援引同法其他規定（例如專利法第二十一條第一項第六款）予以駁回。
另外，「疾病」一詞則屬法律上之「空白構成要件」，其只有規定限制條件之概括名稱及法律效果，至於其「禁止內容」則需規定於行政規章，此乃立法部門授權行政機關之委任立法，此種構成要件必待行政法規補充其空白部分之後，方能成為完整之構成要件，故「疾病」一詞本質上應屬一種有待補充之構成要件，此類似於「走私罪」必待行政機關就管制進出口物品項目或數額為公告之補充，始為明確而完整之構成要件。遺憾的是，現行專利法「施行細則」及「專利審查基準」對專利法第二十一條第一項第二款所定之「疾病」並未為適當之補充，以致於解釋上無法清楚界定該條款之真正適用範圍。
事實上，「疾病」的範圍是有爭論空間的，某些「人體」及「動物」之心理與生理的異常情形可能被認定為自然現象或非疾病，但隨著醫學技術之進步，人類慢慢解開這些異常現象的神秘面紗，而在定義上逐漸地將其「疾病化」，並努力尋找醫療之方法註3。例如癌症、高血壓、心臟病、糖尿病、感冒、胃潰瘍等，均屬「疾病」無疑。躁鬱症、失眠、消化不良、重聽、弱視、口吃、過動、習慣性酗酒、傷殘、器官衰竭，亦似乎應該屬「疾病」之範圍。但焦慮、頑固、愚蠢、貪心、吝嗇、浪費、好色、好吃、懶惰、骯髒、齷齪、不誠實、沒耐性、不要臉、愛慕虛榮、愛吹牛、殘忍、消極、膽小、害羞、木訥、優柔寡斷、不合群、EQ低、健忘、壞脾氣、傷心、思念、愛發呆、效率差，甚至於外貌醜陋、懷孕等，究竟是異常之「自然現象」還是「疾病」？隨著時間之經過，可能出現不同之定義。不僅如此，隨著科技之進步，如果有朝一日人類真能藉助醫學技術而延後甚至停滯「人體」及「動物」老化之速度與死亡之來臨，則未來老化與死亡之現象也可能變成可以加以醫療或控制之「疾病」。
此外，「專利審查基準」認定「安裝義肢」等替代器官之方法，以及預防疾病之方法等，均屬專利法第二十一條第一項第二款之適用範圍。此一觀點值得再予研究，蓋因「安裝義肢」雖能回復「人體」之肢體機能的部份正常運作，但本質上更屬矯正行為，而非治療行為，因此劃屬專利法第二十一條第一項第二款之適用範圍，似有未恰，否則矯正視力的眼鏡配裝技術或行為也可能被認屬「人體或動物疾病之治療方法」。註4
至於「預防疾病之方法」，則因行為時「疾病」尚未出現，故「診斷、治療或手術」等醫療性行為所欲處理之對象尚不存在，因此其認定時間點恐有「因果倒置」之疑慮。
簡言之，「智慧局」宜依據現有之醫學資訊與水平將「人體」及「動物」之心理與生理的異常現象為合理地「疾病化」定義，並於相當期間後進行適度之修正，俾妥當限制專利法第二十一條第一項第二款之適用範圍。
二、產業上利用性
「產業上利用性」是在要求發明創作的「可使用性」，以便將「應用性」之科技研發成果與「理論性」之基礎研究成果，加以區隔，俾確保理論性之科學知識及基礎性之科學研究能夠被滯留在公眾之知識領域，以免任何人藉由專利制度而達到壟斷基礎理論知識之目的。「產業上利用性」並不要求發明創作必需現時即能為業界所實際使用，而是理論上足可確認其可行性，或於實驗室確能證明可行，即為已足，此一現象在開創性之先鋒型發明（或稱支配性發明）更為顯然，發明家愛迪生之第一件「電燈泡」專利、或貝爾之第一件「電話機」專利，均為適例，因申請專利之當時具合理規模之電力系統或電信系統均尚無法配合實施。
「產業上利用性」是一種「實體性要件」、「積極性要件」及「絕對性要件」，與「新穎性」及「進步性」不同，「產業上利用性」之「絕對性要件」的研判只就申請案本身之技術揭露來判斷即為已足，原則上不需其他技術文獻之輔佐，因此「產業上利用性」的審查原則上不涉及「時間」之因素。
三、申請權人之適格性
專利法第四十一條規定「公告中之發明，任何人認有違反．．．第二十七條，．．．利害關係人認有不合第五條或第三十條規定者，自公告之日起三個月內備具異議書，．．．向專利專責機關提起異議。」同法第七十一條第二款及第七十二條第一項復規定「任何人可以以違反第二十七條，及真正的專利申請權人可以以發明專利權人為非發明專利申請權人之理由，」提起舉發。
上述第五條規定的是「專利申請權」之爭執，因此理論上，真正的專利申請權人應該只有「一位」。第二十七條及第三十條則是爭執先申請主義制度下取得專利權保護的「優先資格」，此種情況下真正的專利申請權人則有「兩位」，但只有「先申請者」或「原發明之再發明人」才得享有獲得專利權之優先資格。
專利法第三十四條及第三十五條為規定「真正的專利申請權人」合法取回專利權的法律依據，惟該二條文係位於專利法第二章第二節「申請」之章節裡面，而非第三節之「審查及再審查」部份，因此依據專利法第三十四條及第三十五條之規定「重新申請」之案件，「智慧局」應不需進行實體審查。拙見以為此種法律規定頗值得商榷，蓋「真正的專利申請權人」重新申請專利時未必一定可以直接採用「非發明專利申請權人」原先呈送之專利說明書，因為這理論上還有「著作權」之爭議。故原則上，「真正的專利申請權人」必需依據同一發明另行製備一份專利說明書及申請專利範圍，而該申請專利範圍之保護範疇如果與被撤銷之前案大致相同，程序上不為實體審查係尚屬合理。但如果該申請專利範圍之保護範疇較被撤銷之前案「更為寬廣」，則其是否與先前技術相牴觸，致不具備「新穎性」或「進步性」，自然有重新認定之必要，然現行專利法就此一問題卻無完備之規範與機制。
更值得注意者，專利法第七十六條規定「發明專利權之核准、變更、．．．應刊載專利公報。」但第四十九條規定「發明專利申請權人依第三十四條或第三十五條申請之案件，不再公告。」顯然第四十九條應屬第七十六條關於「專利公告事項」之特別規定。在依專利法第三十四條或第三十五條之規定「重新申請」之情形，權利「主體」已經變動，依法當然應予公告，否則未經「公示公信」程序之法律關係的變動，欲對第三人產生拘束效力，理論上是值得懷疑的。然而更嚴重的是，如果重新申請之案件的申請專利範圍超出被撤銷之前案當初核准的保護範疇，則權利「客體」也已經發生變動，其對社會大眾將造成影響，理論上不只應該公告周知，更應該接受公眾審查之檢驗，否則無法保證不會發生難以解決之爭議。
簡言之，將專利法第三十四條及第三十五條置於「申請」之章節而非「審查及再審查」部份，拙見以為過於輕忽此一問題之複雜性，尤其於專利法第四十九條規定「發明專利申請權人依第三十四條或第三十五條申請之案件，不再公告。」更是忽略了權利「主體」與「客體」俱已發生變動之事實，同時恐亦有違反行政法理之疑慮。
貳、專利權實施及執行實務之問題
2.1再發明專利之迷思
專利法第二十九條規定：
「利用他人之發明或新型再發明者，得申請發明專利。
前項之再發明，係指利用他人發明或新型之『主要技術內容』所完成之發明。」
專利法第八十條第一項規定：
「第二十九條『再發明』專利權人未經原專利權人同意，不得實施其發明。」
拙見以為上述二條文之規定有若干值得再思考之處，按專利法第二十九條係以利用原發明之「主要技術內容」為構成再發明之必要條件，惟根據專利侵害鑑定之規則，於認定「有無侵害」之事實時，首先是取「對象物」來與涉案專利之「申請專利範圍」進行「字面侵權」之研判，此階段稱之「全要件原則（All elements rules）」之判斷，然後是「均等理論（Doctrine of equivalents）」與「禁止反言（Prosecution history estoppel）」之判斷。
眾所周知，「對象物」若要對涉案專利之「申請專利範圍」構成「字面侵權」，原則上需「對象物」包括了「申請專利範圍」之全部「構成要件」。如果「對象物」未包括「申請專利範圍」之全部「構成要件」，則除非「對象物」之各個「構成元件」對「申請專利範圍」之全部相對應「構成要件」符合「以實質相同之手段（Way）來發揮實質相同之功能（Function），以產生實質相同之結果（Result）」的要求，否則「對象物」即不可能對涉案專利之「申請專利範圍」構成侵害。
專利法第八十條第一項的規定前題是「再發明」之技術必然淪入「原發明」專利權的「申請專利範圍」當中，因此分析專利法第二十九條與第八十條第一項的規定是否妥適時，無可避免地必需借助專利侵害鑑定之規則與原理。
按「再發明」之主要型態基本上可區分為兩類：（一）選擇性再發明；及（二）局部性再發明。選擇性再發明的本質是一種技術上的縱向延伸，其性質是運用到「原發明」之「全部技術內容」並有所突破，因而可以填補「原發明」於權利範圍內的技術貢獻上之空洞，此所以「上位」技術概念之專利的執行效力得以涵蓋「下位」技術概念之再發明，但卻未必能夠排除其「可專利性」。局部性再發明的本質是一種技術上的橫向擴散，其性質是運用到「原發明」之「主要技術內容」並有所突破，但卻未利用到其非主要技術部份，因而形成一獨立於「原發明」權利範圍外之新技術。
舉例而言，原發明為「甲」，其構成要件包括：A、B及C，其中原發明之主要技術內容（即「特徵」）在於A及B，C係屬次要元件、次要技術內容或習知元件；
選擇性再發明為「乙」，其構成要件必須包括：A、B及C，再加上其他原發明所欠缺之構成要件，例如是D；及
局部性再發明為「丙」，其構成要件可能包括A及B，再加上其他原發明所欠缺之構成要件，例如是E。
上述選擇性再發明「乙」及局部性再發明「丙」均符合專利法第二十九條之再發明定義，惟其中再發明「乙」原則上會對原發明「甲」構成侵害，再發明「丙」則因未利用到原發明「甲」之「全部技術內容」（次要元件C註5被省略掉了），因此原則上不會對原發明「甲」構成侵害。換言之，再發明「乙」係符合專利法第八十條第一項之規範，但再發明「丙」則無侵害原發明「甲」之問題，故原則上再發明專利權人實施再發明「丙」，並不需事先取得原發明專利權人之同意，亦即再發明「丙」之情形並不在專利法第八十條第一項之適用範圍。
由上述推論，我們可以得到幾點結論，首先是專利法第二十九條之「再發明」與第八十條第一項之「再發明」其實有不同之適用範圍，前者涵蓋「選擇性再發明」及「局部性再發明」（因為只要利用到「原發明」之「主要技術內容」即可，不必利用到其「全部技術內容」），但第八十條第一項之「再發明」則僅限於「選擇性再發明」（原則上要利用到「原發明」之「全部技術內容」才算），「局部性再發明」則不應受到限制。事實上，我國專利制度中亦無再發明專利證書，「智慧局」於核准再發明專利時亦只於審定書之審定主文中記載「本案應予專利」，當「局部性再發明」經過專利侵害鑑定而認定無侵害到「原發明」之時，「原發明」專利權人之侵權主張亦無從成立，「局部性再發明」專利權人實施其再發明時，自然不需事先獲得「原發明」專利權人之同意，也就是說，於此情形下，專利法第八十條第一項之規定根本不能執行。
基於上述推論，本文以為專利法第八十條第一項之規定因立法技術的不夠週延，以致隱含了一個「法律漏洞」，所謂的法律漏洞，基本上係指關於某一個問題，法律依其內在目的及規範計劃，應有所規定，但卻未設規定而言。
學理上關於法律漏洞的分類，最值得重視的是所謂之「公開性漏洞」及「隱藏性漏洞」。「公開性漏洞」指關於某項法律問題，法律依其內在體系及規範計劃，應積極設其規定，而未設規定者而言。此類法律漏洞最屬常見，應「類推適用」其他性質最為接近的法律規定加以填補。而所謂的「隱藏性漏洞」即關於某項規定，依法律之內在目的及規範計劃，應消極地設有限制，而未設此限制而言。其填補之道，係將此項規定的適用範圍，依法律規範意旨予以限縮 ，即「目的性限制」。類推適用的法理，在於「相類似者，應為相同的處理」；目的性限縮的法理，則在於「非相類似者，應為不同的處理」，均係基於正義之要求註6。
專利法第八十條第一項之問題即是包含一個「隱藏性漏洞」，妥善解決之道，應該予以目的性限縮，使「再發明」專利權人實施再發明之行為已侵害到「原發明」之專利權成為第八十條第一項的一個「構成要件」或「前題」，如此第八十條第一項之規定才能滿足其立法之內在目的及規範計劃。
其次，專利法第八十條第一項規定「第二十九條『再發明』專利權人未經原專利權人同意，不得實施『其發明』。」上述條文恐有立法不夠嚴謹之嫌，蓋因條文中「其發明」之用語可能產生下列之解讀：
一、「其發明」是指「再發明」專利權人之再發明；或
二、「其發明」是指「原發明」專利權人之原發明。
原則上應做前者之解讀，若能如此則問題不大，但若被當作後者解釋，則專利法第八十條第一項將形同贅文，因為任何人未經「原發明」專利權人之同意，當然不得實施其「原發明」，「再發明」專利權人自然不能例外。
再其次，專利法第二十九條所規定之「再發明」，係指利用他人發明或新型之「主要技術內容」所完成之發明，這是「再發明」與「原發明」之間的技術關連性，或臍帶關係，此關係一方面必須要求「再發明」包含「原發明」之「主要技術內容」，否則不能成立其「再發明性」，而另一方面則必須要求「再發明」之「主要技術內容」不得為「原發明」所包含，否則該「再發明」即不具備「進步性」，甚至「新穎性」。簡單說，「再發明」必須包含「原發明」之特徵，但「再發明」之特徵不得存在於「原發明」中，否則「再發明」即不符合專利要件之規定。
以前文之簡例來解說，即原發明「甲」之主要技術內容A及B應為再發明「乙」或「丙」所使用，但再發明「乙」或「丙」之構成要件D或E則原則上不可存在於原發明「甲」當中。
2.2追加專利之再發明
雖然「追加專利」之制度已於去年修法廢止，惟「追加專利」所涉及之邏輯觀念頗為重要，且不只一般人常有誤解，即使是「智慧局」於「專利審查基準」中對「追加專利」的解釋，在學理上都有商榷之餘地。
「智慧局」於「專利審查基準」第六章第三節「追加專利」中強調：
「追加案實質上就是一件獨立之專利申請案件，審查時，除需判斷是否合於追加專利要件外，並須進一步按一般發明專利申請案件之審查基準審查，經判斷符合發明專利之基本三要件（產業上利用性、新穎性、進步性），始得核准專利。」
亦即「追加專利」除需具備獨立專利申請案所要求之全部專利要件外，還必需滿足「專利技術之追加性」，方屬適法。所謂之「追加性」應包含「實質追加性」及「形式追加性」的兩個不同層面，前者指的其實就是前文所說明之「再發明」與「原發明」之間的技術關連性，或臍帶關係，在此不予贅述。而「形式追加性」指的是「同種類」專利間之追加問題。
「專利審查基準」就追加專利之「形式要件」做如下之解釋：
「專利申請權人或專利權人對原案有再發明時，其追加案應與原案屬同種專利案，例如：原案為『新型案』時，追加案僅得以『新型案』提出申請，若追加案以『發明案』提出申請，將造成不當延長追加專利權期間，違背應與原案之專利權期間同時屆滿之原則。」
拙見認為上述基準說明是一種很顯然的觀念誤解，蓋「發明專利權期限自申請日起算二十年屆滿」及「新型專利權期限自申請日起算十二年屆滿」係專利法第五十條及第一百條所分別明定，此乃專利法關於發明及新型專利權期限之「一般規定」。惟已廢止之專利法第二十八條則規定「追加專利之期間至原專利權期間屆滿時為止。」這是專利法關於追加專利期間的「特別規定」，依據中央法規標準法第十六條之規定「法規對其他法規所規定之同一事項而為特別之規定者，應優先適用之。」因此依據專利法第二十八條之「特別規定」，「發明」追加案追加於「新型」獨立案，亦無不當延長追加專利權期間之可能，換言之，「專利審查基準」之疑慮根本不可能發生。
「發明」追加案不得追加於「新型」獨立案的主要考量是符合專利法第三十一條之「申請單一性」的「發明」追加案可以涵蓋「物品」及「該物品之製造或使用方法」等不同型態之請求標的，惟依據原專利法施行細則第四十一條之規定「給予追加專利權時應加註於原專利證書。」因此如果追加專利案是「發明」，而其所追加之原專利權是「新型」，則新型專利證書將可能因為發明追加專利權之加註，致包含「方法」或其他非物品之權利標的請求，如此一來將打破新型專利之請求標的以「物品」為限之原則。
但「新型」追加案不得追加於「發明」獨立案的主要考量是「新型」追加案可能在「發明」獨立案申請後之任何時間提出申請，如果「新型」追加案在「發明」獨立案申請後「第八年」提出申請，那麼依據專利法第五十條及第一百條之規定，「新型」追加案將與做為基礎之「發明」獨立案於同一日期滿，此種情形下，「一般規定」與「特別規定」所產生之法律效果剛好相同。但設若「新型」追加案在「發明」獨立案申請後「第七年」提出申請，則依據專利法第二十八條之「特別規定」，「新型」追加專利權期間需與原「發明」專利權期間同時屆滿，如此一來「新型」追加專利權期限將成為自申請日起算「十三年」屆滿，但此種情形將延長專利法第一百條關於新型專利權期限自申請日起算十二年屆滿之「一般規定」限制，以致於違反「特別規定」係對「一般規定」進一步限定之原理原則。
2.3專利實施權之型態與相對關係
與專利權相關的處分型態可大致區分為：（一）讓與；（二）授權；（三）設定質權或信託；（四）更正專利權內容；及（五）消滅註7等。本文僅就讓與及授權之情形來說明「專利實施權」之各種型態與當事人之權利義務關係。
專利權的「讓與」可分為「有償之讓與」及「無償之讓與」，就前者而言，讓與之方式可以是「出賣」或「互易」，而「無償之讓與」是指「贈與」。
專利權之「授權」基本上可區分為（一）意定授權；及（二）非意定授權。前者之情形是否將專利之實施權授予他人，是專利權人之意志所能決定，但後者之情形則非專利權人之意志所能控制（即由不得專利權人）。
「意定授權」又可細分為：
一、專屬性授權；
二、排他性授權（或單一授權、獨家授權）；及
三、普通授權（或非專屬性授權、非排他性授權）。
「專屬性授權」之情形，專利權人受授權契約之拘束，其不僅不可以再將專利之實施權授予他人，即使是專利權人本身亦受授權契約之拘束，而不得自行實施其專利之技術。此種型態之授權，被授權人所獲得之權能實際上幾近於專利權人。但如果專利權人違反約定，實施其專利之技術，此種情形專利權人亦只負違約之責（此係純屬民事上之責任），而無侵害專利權之問題，蓋依專利權之本質，專利權人實施自己的專利技術，當然不需再獲得自己的同意。另就訴訟三角關係（即原告、被告及中立仲裁者）而言，原告、被告既屬同一，則專利侵權訴訟關係無法成立。
「排他性授權」之情形，專利權人受授權契約之拘束，其將不可以再將專利之實施權授予他人，但專利權人本身若欲實施自己的專利技術，則不受授權契約之拘束。
「普通授權」之情形，專利權人不僅可以自由實施自己的專利技術，也可以任意將其專利之實施權授予其他第三人，專利權人所受之拘束主要是不得對抗被授權人之實施行為，因被授權人已依授權契約合法取得專利權人之同意。
「非意定授權」又可細分為：
一、強制授權（或特許實施權）；及
二、法定授權（或法定實施權）。
「強制授權」之情形，特許實施權人原來並無實施權，但在特定情況下由「專利專責機關」依據法律「授予」其特許實施權。換言之，特許實施權的發生是經由「專利專責機關」的行政處分。
「強制授權」又區分（一）特許實施範圍以國內市場為限；及（二）特許實施範圍無國界之限制。前者包括下列三種情形：為因應國家緊急情況、為增進公益之非營利使用、及特許實施之申請人曾以合理之商業條件在相當期間內仍不能協議授權時。後者則包括下列兩種情形：專利權人有不公平競爭之情事經法院判決或行政院公平交易委員會處分確定者（例外時雖無上述情形，專利專責機關亦得依申請，特許該特許實施之申請人實施專利權）、及從屬性專利權人（即再發明專利權人或舊物品製造方法之專利權人）無法順利獲得原專利權人（或舊物品之專利權人）之「意定授權」者。
「法定實施權」之情形，實施權人之實施權是肇因於客觀之事實，並來自於法律之規定，而非經由「專利專責機關」的行政處分。「法定實施權」之類型頗多，本文茲舉下列若干例子簡述之：
一、雇用人對受雇人於非職務上所完成之發明的工廠權或店舖權（Shop right）－專利法第八條第一項後段
二、委託研發之出資人的實施權－專利法第七條第三項後段
三、無營利之合理使用行為－專利法第五十七條第一項第一款
四、先使用權（Prior use right）－專利法第五十七條第一項第二、三款
五、瞬間侵害行為（僅由國境經過之交通工具或其裝置，亦可能有他國主權延伸之問題）－專利法第五十七條第一項第四款
六、基於信賴利益保護之實施行為－專利法第五十七條第一項第五款註8
七、權利耗盡原則（或第一次銷售原則）－專利法第五十七條第一項第六款前段
八、合法真品平行輸入之行為－專利法第五十七條第一項第六款後段
九、醫療目的之行為－專利法第五十八條
十、過渡性產品之販賣行為（專利公告前生產，但公告後販賣）－專利法尚無明文規定註9
十一、介入權或中用權（專利權被撤銷後才實施，但後來專利權因行政救濟成功而回復效力）－專利法尚無明文規定註10
由專利權人得對抗實施權人之「執行權利的強弱」及實施權人對專利權人負擔之「給付義務的輕重」來觀察，我們可以將「意定授權」及「非意定授權」的各種態樣做如下之排列：
專屬性授權＞排他性授權＞普通授權（以上為「意定授權」）＞無國界限制之特許實施＞以國內市場為限之特許實施（以上為「強制授權」）＞（以下為「法定實施權」）工廠權或店舖權＞委託研發出資人之實施＝無營利之合理使用行為＝先使用權＝瞬間侵害行為＝基於信賴利益保護之實施行為＝權利耗盡原則＝合法真品平行輸入之行為＝醫療目的之行為＝過渡性產品之販賣行為＝介入權或中用權。
在「普通授權」之型態以上（含）實施權人負擔之義務係「權利金」之給付，專屬性授權之權利金額度最高，排他性授權其次，普通授權之權利金額度最低。特許實施權人負擔之義務係「補償金」之給付，就等同實施規模而言，理論上特許實施之「補償金」的上限不應超過「意定授權」之「權利金」的下限。同理，「法定實施權」之實施權人若需負擔給付之義務，亦屬「補償金」之性質（亦有稱之「報酬」），但因實施權人本來就應享有實施之權利，法律只是加以確認，以杜爭議，因此其負擔「補償金」之額度上限（若需要的話）自然不應超過特許實施之「補償金」的下限，惟原則上大多數「法定實施權」之實施權人並無給付「補償金」之義務。
任何人若未取得專利權人之「契約授權」、或未取得專利專責機關之「強制授權」、或不具有「法定實施權」，而仍執意實施專利之技術，則原則上將構成侵權，其民事上之法律責任主要為給付對專利權人侵權損害之「賠償金」。由於「賠償金」是敬酒不吃（不願負擔「權利金」）、吃罰酒之代價，故其額度或責任理論上不應該低於意定授權之「權利金」。
至於「賠償金」與購買專利權之「價金」孰高？則難有定論，因為專利侵權是開放性的行為，其侵權之規模可大可小，但購買專利權之代價高低則係相對固定的，因此「賠償金」之額度可能超過購買專利權之「價金」許多，但也可能遠低於該「價金」。
2.4先使用權之臨界
依專利法第五十七條第一項第二、三款之規定，先使用權指的是在涉案專利「申請前」即已存在之技術的擁有者對該專利的「抗辯權」，故先使用權應該在涉案專利確實有效，並可執行之情況下，才有主張之實益。該等「先存技術（或先存物）」與可以用來證明涉案專利之發明不具備「新穎性」及「進步性」的先前技術（Prior art）之主要差異在於「先存技術」通常具「私密性」，而「先前技術」則具有「公開性」。由於具「私密性」之「先存技術」並非不特定之第三人在涉案專利「申請前」所能夠取得，因此「先存技術」無法對涉案專利之「新穎性」及「進步性」構成威脅。
眾所周知，「申請日」是專利要件的審查時點，但如主張「優先權」，則專利要件之審查，以「優先權日」為準註11。如此一來，「先存技術」或「先使用權」的認定時點也是一個嚴肅的問題。這個問題的真正意義是在涉案專利之「優先權日」以後，但其「申請日」以前秘密存在之技術應不應該具有「先使用權」？
現行專利法第五十七條第一項第二、三款指的是「申請日」，因此依據本法之規定，在「優先權日」以後，專利「申請日」以前秘密存在之技術應該具有「先使用權」。惟專利法施行細則第三十二條第一項規定「本法第五十七條第一項第二款及第三款或依本法第一百零五條準用第五十七條第一項第二款及第三款所稱『申請前』，如有主張優先權者，係指『優先權日』前。」足見依專利法施行細則之行政規章，在「優先權日」以後，專利「申請日」以前秘密存在之技術係不具有「先使用權」的。
本文認為上述專利法之本法與施行細則之行政規章對「先使用權」之規範有欠周密，因為「先使用權」不論是被當作「法定實施權」或對有效專利的「抗辯權」，其本質上都是一種權利，而其背後的意義更在於「先存技術」既成於專利「申請日」之前，那麼「先存技術」的擁有者客觀上自然不可能利用到或借助於涉案專利之技術，因此若要排除「先存技術」的「先使用權」，當然要考慮到兩造利益之衡平、合理分配。
拙見以為「專利優先權」制度之設計初衷係在藉由排除某特定期間內出現之「先前技術」及「先申請案」，以克服喪失「新穎性」、「擬制性新穎性」及「進步性」之問題，俾達到發明技術可以經由專利體制之管道而於各國之間交流。換言之，「專利優先權」所欲排除之對象原則上是具「公開性」之「先前技術」及涉案專利申請當時尚未公開之「先申請案」，「先存技術」理論上並非「專利優先權」所要排除之對象。職是，似乎看不出專利法施行細則第三十二條第一項規定之必要性。
不僅如此，前述「施行細則」終究只屬一種行政命令或規章之層級，然依據中央法規標準法第五條第二款之規定，「關於人民之權利、義務者，應以法律定之。」而中央法規標準法第六條復規定「應以法律規定之事項，不得以命令定之。」顯然專利法施行細則第三十二條第一項關於「本法第五十七條第一項第二款及第三款或依本法第一百零五條準用第五十七條第一項第二款及第三款所稱『申請前』，如有主張優先權者，係指『優先權日』前。」之限制已經牴觸了中央法規標準法之規定。依拙見，專利法施行細則第三十二條第一項之限制頗值得商榷，且除非將其納入專利法之本法中，否則該條文之規定該屬無效。
參、結語
本文僅就「專利申請、審查實務」及「專利實施、執行實務」之幾點問題嘗試為學理上之初淺分析及探討，冀望能獲得較符合法理與邏輯之解答，惟專利之相關事項牽涉龐雜，本文所提之若干問題，應該只是冰山一角。此外，個人所知十分有限，加上許多法律規範遺漏或不及之情形，尚需仰賴吾人公正客觀之價值判斷與利益衡量，因此本文之見解是否允恰，仍待先進專家共同斧正。儘管如是，他山之石，可以攻錯，正統法律領域勤於建立學術性理論以為實務運作之基石的做法，仍值得專利領域之人士虛心效法。果能如此，則為我國的專利制度開啟學術之窗、理論之門，指日可待矣！
參考文獻
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- 洪瑞章，”與專利要件相關的若干法律漏洞”，國立交通大學「全國智慧財產權論文集」，第557至573頁，1998年。
- 經濟部智慧財產局，”專利要件”及”特殊申請案”，專利審查基準，2000年。
- 洪瑞章，”專利要件概論”，國立交通大學科技法律研究所「專利實務」課程講義，2001年。
註1筆者於國立交通大學科技法律研究所「專利實務」課程關於「專利要件概論」之講義。
註2目前我國「行政資源」與「司法資源」的現況均呈現嚴重不足，因此行政機關及法院都有積案之困擾。
註3例如阿茲海默症，即俗稱之「老人癡呆症」，是一種會造成記憶流失的疾病，數十年前可能被視為一種「人體」老化的自然現象，雖然阿茲海默症的原因廣泛而不明，但今日它已經被許多人認定為腦部累積過量的鋁所引發之疾病，甚至最近已經有人認為阿茲海默症與遺傳或基因有密切關聯。
註4為肢體殘障者「安裝義肢」與為視力不良的人「配裝眼鏡」或為顏面醜陋的人「化妝」有類似之意義，易言之，如果將為肢體殘障者進行肢體的顯微接合手術、為高度近視者進行視力之雷射矯正手術、及為顏面醜陋的人進行整形手術歸類為「人體或動物疾病之治療或手術方法」應尚屬合理，但為肢體殘障者「安裝義肢」、為視力不良的人「配裝眼鏡」及為顏面醜陋的人「化妝」本質上都只是一種矯正行為或掩飾行為，其與前者謀求「人體機能的實質上恢復」，實不應相提並論，或混為一談。
註5 C係屬「次要元件」而不是多餘限定法則下之「非必要元件」。
註6 作者著「與專利要件相關的若干法律漏洞」，1998年國立交通大學「全國智慧財產權論文集」。
註7 「繼承」之情形並非基於專利權人的處分行為，故未予列入。
註8 專利法第五十七條第二項規定「第一項第五款之被授權人，因該專利權經舉發而撤銷之後，仍實施時，於收到專利權人書面通知之日起，應支付專利權人合理之權利金。」上述條文以給付「權利金」為維持此種法定實施權之對價，其妥適性頗值得懷疑，因為該法定實施權並非屬意定授權之型態。
註9 尚有爭議。
註10 尚有爭議。
註11 專利法第二十四條第四項
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